PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO EXTEMPORÂNEO. AGENTES BIOLÓGICOS. RUÍDO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. MOTORIST...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005829-39.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CLAUDIO MASTRANTONIO SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)

ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Cláudio Mastrantônio Silveira contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS julgou parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o réu a: a) reconhecer o exercício de atividade em condições especiais no período de 01/05/1987 a 01/02/1988 e proceder à averbação do tempo de serviço especial e à conversão em tempo comum pelo fator 1,4; b) recalcular a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pela parte autora e pagar as diferenças vencidas desde a data de início do benefício (16/03/2016), com atualização monetária a contar do vencimento de cada prestação pelo IPCA-E e juros de mora a partir da citação pela taxa de juros da caderneta de poupança, sem capitalização. Ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios. A verba devida pelo INSS foi fixada em 10% sobre as prestações vencidas até a data desta sentença, e devida pela parte autora em 10% sobre a diferença existente entre o valor da causa atualizado, descontadas as prestações vincendas, e o cálculo de atrasados devidos até o ajuizamento da ação, também atualizado. Foi vedada a compensação e suspensa a exigibilidade da verba em relação ao autor.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O INSS discorreu sobre os requisitos e os meios para comprovação de atividade especial conforme a legislação vigente em cada época. Alegou que, na hipótese do agente nocivo ruído, é necessário laudo técnico contemporâneo firmado por profissional habilitado para qualquer período. Argumentou que a utilização de equipamento de proteção individual afasta a a caracterização da especialidade, pois, quando o agente agressivo é neutralizado ou reduzido a limites toleráveis, não há efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador. Aduziu que o contato com o agente nocivo deve ser permanente, ou seja, em que a exposição ocorre no exercício de todas as funções desempenhadas pelo segurado. Sustentou que a avaliação dos níveis de ruído requer a observância das normas e metodologias vigentes à época da realização da avaliação técnica. Salientou que, segundo o art. 68, §11, do Decreto nº 3.048/1999, os limites de tolerância serão obtidos da legislação trabalhista, aplicando-se a metodologia estabelecida na NHO 01 da Fundacentro. Deduziu que nenhum laudo poderá ser aceito após o Decreto nº 3.048/1999, sem que o agente ruído seja medido em dosagem e de acordo com as metodologias corretas.

O autor postulou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986, de 01/08/1986 a 30/04/1987, de 29/04/1995 a 25/03/1996 e de 20/06/1996 a 16/03/2016. Sustentou que os formulários e laudos técnicos juntados à inicial demonstram a prestação de trabalho com exposição a agentes nocivos. Aduziu que a utilização de equipamento de proteção individual é irrelevante, consoante a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Destacou que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 555, pacificou o entendimento sobre a questão, declarando que o uso de EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial em caso de exposição ao agente ruído. Ponderou que, em relação aos períodos laborados como motorista, o laudo pericial elaborado no processo nº 5001788-05.2012.404.7110, não deixa dúvidas quando à especialidade. Preconizou o aproveitamento da prova emprestada, pois a perícia foi realizada na mesma empresa e refere-se à mesma função de motorista.

As partes não ofereceram contrarrazões.

A sentença foi publicada em 5 de abril de 2018.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. O Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese sobre a matéria:

Tema nº 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, em conformidade com o precedente do STJ, estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 5 de março de 1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

(REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Agentes biológicos

Os decretos regulamentares não estabelecem o rol de micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas que caraacterizam a exposição ocupacional a agentes nocivos biológicos. Apenas preveem as atividades que amparam o enquadramento do tempo de serviço como especial.

O Decreto nº 53.831/1964 enquadra como especiais os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes: assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins (código 1.3.2).

O Decreto nº 83.080/1979 especifica as seguintes atividades: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros (código 1.3.4).

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999 preveem as seguintes atividades (código 3.0.1):

a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;

b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;

c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;

d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;

e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;

f) esvaziamento de biodigestores;

g) coleta e industrialização do lixo.

Motorista de ônibus e caminhão de carga

Antes da Lei nº 9.032, presumia-se a exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física em razão do desempenho de determinadas atividades vinculadas a categorias profissionais.

O Decreto nº 53.831/1964, no código 2.4.4 do Quadro Anexo, e o Decreto nº 83.080/1979, no código 2.4.2 do Anexo II, enquadram como especial a atividade de "motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)", em razão da penosidade do trabalho. Para fins previdenciários, basta provar o exercício da profissão de motorista de caminhão ou ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros.

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada em recurso repetitivo

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

(REsp 1306113/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a atividade de motorista de caminhão é enquadrada como especial, mesmo após a Lei nº 9.032, desde que o segurado demonstre o prejuízo à saúde ou à integridade física, mediante prova pericial. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. MOTORISTA DE VEÍCULOS DE CARGA. TRANSPORTE DE INFLAMÁVEIS. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de motorista de veículos que transportam cargas inflamáveis, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. O caráter especial do trabalho exercido por motorista de caminhão ou ônibus estava previsto no Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4), Decreto nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2). Após a extinção da especialidade por enquadramento profissional, somente é possível reconhecer a atividade de motorista de caminhão como especial, se houver prova de que foi exercida em condições insalubres, perigosas ou penosas. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5008359-17.2015.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 08/05/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO DE ATIVIDADE RURAL INTERCALADO COM URBANO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL APÓS A LEI Nº 9.032/1995. MOTORISTA DE CAMINHÃO DE CARGA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PROVA PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. É possível reconhecer o exercício de atividade rural após o desempenho de atividade urbana, desde que seja comprovado o efetivo retorno às lides rurícolas mediante início de prova material. 2. A eficácia do início de prova material pode ser estendida, se a prova testemunhal corroborar o exercício da atividade rural no intervalo temporal próximo ao efetivamente documentado, de forma segura e coerente. 3. O reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais é disciplinado pela lei vigente na época da prestação laboral, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 4. A atividade de motorista de ônibus e de caminhões de cargas é enquadrada como especial, em razão da penosidade do trabalho, com fundamento na legislação em vigor até 28 de abril de 1995, que previa o enquadramento por categoria profissional. 5. Para fins previdenciários, basta provar o exercício da profissão de motorista de caminhão ou ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros. 6. Embora as normas regulamentares editadas com fundamento no art. 58 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, não incluam os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos não é exaustiva, sendo necessário comprovar o prejuízo à saúde ou à integridade física (Tema nº 534). 7. O art. 57 da Lei nº 8.213/1991 não exclui o segurado contribuinte individual dos beneficiários da aposentadoria especial. 8. A restrição estabelecida no art. 64 do Decreto nº 3.048/1999, que limita a aposentadoria especial ao empregado, trabalhador avulso e filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabelece distinção inexistente na lei. 9. A prova pericial é o único meio para demonstrar o efetivo prejuízo à saúde ou à integridade física, tratando-se de atividade de motorista de caminhão de carga contribuinte individual, no período posterior à Lei nº 9.032/1995. 10. Há amparo na prova pericial para reconhecer a especialidade do tempo de serviço entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, em razão da exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, com o caminhão em movimento. 11. As condenações da Fazenda Pública em ações previdenciárias devem observar os critérios de correção monetária definidos no julgamento do Tema nº 905 pelo Superior Tribunal de Justiça. (TRF4, AC 5068838-38.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/11/2018)

Caso concreto

A fim de sistematizar o exame da matéria, a controvérsia será desenvolvida em tópicos semelhantes:

1) Períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 01/02/1988:

Nos períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 01/02/1988, o autor trabalhou na Prefeitura Municipal de Pelotas.

O perfil profissiográfico previdenciário contém as seguintes informações (evento 1, ppp9):

O laudo técnico da Prefeitura Municipal de Pelotas, elaborado após 2005, indica a possibilidade de exposição a agentes nocivos biológicos na realização de trabalhos em esgotos a céu aberto, na função de operário. Também indica o contato com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, na atividade de aplicação de misturas asfásticas contendo hidrocarbonetos policlícicos, com enquadramento no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e no código 1.0.17 dos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999 (evento 1, ppp9, p. 4/5).

A sentença não reconheceu a especialidade dos intervalos em que o autor trabalhou como menor em formação e operário, por entender que o contato com os agentes nocivos biológicos restringia-se a uma parte das tarefas desenvolvidas, sendo que em outras, como o corte de vegetação ou a poda de árvores e o assentamento de calçadas, não haveria exposição nociva.

O fundamento da sentença não está em consonância com a prova dos autos. Com efeito, não é possível inferir, com base na descrição das atividades realizadas pelo autor, que a exposição aos agentes nocivos não era habitual, nem permanente, ou seja, não ocorria todos os dias da jornada de trabalho e, quando acontecia, dava-se de modo fortuito, não programado e sem mensuração de tempo.

O conceito de permanência dado pela atual redação do art. 65 do Decreto nº 3.048 não mais se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço. Eis o teor do dispositivo:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

Portanto, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador, vinculadas ao processo produtivo ou à prestação do serviço, que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde.

A descrição das atividades executadas pelo autor evidencia o exercício de funções inerentes à administração pública, que o expunham a agentes nocivos biológicos e a agentes químicos (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono). Ora, se as tarefas de limpeza de valetas de esgoto a céu aberto e de recolhimento de lixo urbano (períodos de 05/04/1982 a 09/02/1983 e de 29/03/1984 a 22/01/1985) e de aplicação de cimento asfáltico quente de petróleo (períodos de 10/02/1983 a 28/03/1984 e de 16/12/1985 a 30/07/1986) integravam suas atribuições, evidente que não eram efetuadas ocasionalmente ou de modo fortuito, mas sim integradas à sua rotina de trabalho.

Demais, a exigência de habitualidade e permanência na exposição aos agentes nocivos somente foi estabelecida pela Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213. O art. 9º da Lei nº 5.890, em vigor na época dos fatos, nada dispunha sobre esses requisitos. Sobre a questão, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29.04.1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/91. III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Honorários recursais. Cabimento. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.695.360/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 1/4/2019, DJe de 3/4/2019.)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO NÃO COMPROVADA. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO PELA ALÍNEA "C" PREJUDICADO. 1. O STJ firmou entendimento no sentido de que a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29.04.1995, quando entrou em vigor a Lei 9.032/1995, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991. 2. E ainda, o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. 3. No enfrentamento da matéria, o Tribunal a quo lançou os seguintes fundamentos: "No presente caso, da análise da CTPS e do Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividades em condições especiais. O período de 09/05/1989 a 04/11/2013 deve ser considerado como de atividade comum, uma vez que o PPP (fls. 21/22) não indicou a exposição aos agentes agressivos. Desse modo, computando-se os períodos incontroversos, constantes da CTPS e do CNIS, até a data do requerimento administrativo (29/12/2014), perfazem-se 26 (vinte e seis) anos, e 08 (oito) meses, conforme planilha anexa, que são insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Tendo em vista que a parte autora não preencheu os requisitos para concessão do benefício, julgo improcedente o pedido" (fl. 152, e-STJ). 4. Como se vê, a Corte de origem, com base na análise do acervo fático-probatório produzido nos autos, asseverou que "a parte autora não comprovou o exercício de atividades em condições especiais". A alteração dessa conclusão, na forma pretendida, demanda incursão das provas dos autos, o que, contudo, encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 5. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.827.524/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 11/10/2019.)

O laudo técnico da Prefeitura Municipal de Pelotas informa a exposição a vários níveis médios de ruído na função de operador de máquinas (evento 1, ppp9, p. 6). Na operação de máquina escavadeira, o nível médio é de 89 dB(A); de patrola, 87 dB(A); de trator de esteira, 99 dB(A).

A sentença não reconheceu o tempo especial entre 01/08/1986 a 30/04/1987, pois entendeu que as informações do PPP quanto ao cargo do autor conflitavam com os dados constantes na carteira de trabalho.

Verifica-se que o juízo considerou as alterações de salário relativas ao período de 01/11/1986 a 01/03/1987, as quais mencionam a função de operário, e ao intervalo a partir de 01/05/1987, que se referem à função de operador de máquinas, para afastar o enquadramento com base na exposição ao agente físico ruído indicada no PPP.

Tendo em vista que não há outra prova da eventual incorreção do formulário, como o registro de empregado com a respectiva função ou ofício do empregador esclarecendo o ponto, prevalecem as informações constantes no PPP a respeito do cargo desempenhado pelo autor e da exposição a ruído superior ao limite de tolerância. De qualquer forma, mesmo que o autor exercesse a função de operário no período de 01/08/1986 a 30/04/1987, igualmente está comprovada a exposição a agentes nocivos, consoante os fundamentos já expostos.

Por fim, não prosperam as alegações do INSS.

Não há qualquer indício de que a exposição era eventual ou intermitente, pois a operação de máquinas fazia parte do cotidiano de trabalho do autor e o nível de ruído produzido por todas as máquinas era superior a 80 decibéis.

Embora as informações prestadas pelo empregador estejam embasadas em laudo técnico extemporâneo, não há óbice ao acolhimento do pedido. Além de inexistir laudo da época dos fatos, não é possível conceber que as antigas condições ambientais de trabalho fossem melhores do que as atuais, uma vez que a evolução tecnólogica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho.

Por sua vez, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, na NHO 01, são aplicáveis somente a partir da edição do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto nº 3.048/1999.

Note-se que a utilização de equipamentos de proteção individual só passou a ter relevância, para o fim de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que alterou o art. 58, §2º, da Lei nº 8.213. Trata-se, aliás, de entendimento sedimentado pelo próprio INSS na esfera administrativa (IN nº 45/2010, art. 238, § 6º).

Portanto, ficou devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 01/02/1988.

2) Períodos de 29/04/1995 a 25/03/1996 e de 20/06/1996 a 16/03/2016:

Nos períodos de 29/04/1995 a 25/03/1996 e de 20/06/1996 a 16/03/2016, o autor exerceu a função de motorista de ônibus.

Os perfis profissiográficos previdenciários emitidos pela empresa Transportes Urbanos e Rurais Fragata Ltda. assim descreve as atividades na função de motorista: dirigir o veículo de trabalho destinado ao transporte de passageiros nas linhas sob responsabilidade da empresa, entre outros aspectos complementares da sua função (evento 1, ppp10). Consta nos formulários a exposição ao agente físico ruído, com nível de 78,9 dB(A).

Admite-se a utilização de prova emprestada, realizada no mesmo local de trabalho ou em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida, uma vez que o seu uso não apenas observa o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. Neste sentido, já decidiu este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. COLETOR. LIMPEZA URBANA. EPI. DIREITO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. TUTELA ESPECÍFICA. (...) . É possível a utilização de perícia judicial já realizada em outro processo (prova emprestada), em empresa similar, por se tratar da mesma função/cargo, mesmo ambiente e condições de trabalho, com base no princípio da economia processual. . A utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação aos agentes nocivos biológicos. . Honorários advocatícios majorados em razão da sucumbência recursal. . Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido. (TRF4, AC 5039742-80.2019.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 01/06/2022)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LABORATORISTA, TÉCNICO QUÍMICO, QUIMICO E ANALISTA DE LABORATÓRIO. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES QUÍMICOS. EPIs. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECIFICA. 1. Demonstrada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida 2. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. (...) (TRF4 5002141-84.2013.4.04.7215, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Contudo, as conclusões da perícia técnica efetuada na mesma empresa, em atividade idêntica à desempenhada pelo autor, produzida no processo nº 5001788-05.2012.404.7110, não demonstram o exercício de atividade em condições especiais no período postulado (evento 1, laudo11).

O perito indicou o enquadramento com base em "agente ocupacional" (código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979) e apontou que a ocupação "costuma ser causa de estresse". O laudo pericial, porém, não esclarece a questão acerca da penosidade de acordo com as circunstâncias efetivas em que a parte desenvolveu a função de motorista de ônibus, valendo-se de critérios objetivos tais como os veículos conduzidos, os trajetos percorridos e as condições de exercício da jornada de trabalho. O laudo pericial, portanto, não é apto para a finalidade de comprovar o tempo de serviço especial.

Cabe registrar ainda que o laudo pericial registra que, nas diversas dosimetrias de ruídos realizadas em caminhões e ônibus em outras perícias, nunca foi confirmada insalubridade por níveis superiores aos limites de tolerância.

Portanto, não ficou comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 29/04/1995 a 25/03/1996 e de 20/06/1996 a 16/03/2016.

Correção monetária e juros de mora

A questão atinente à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora pode ser examinada de ofício, consoante a interpretação do art. 491 do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária e juros de mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Dessa forma, a sentença deve ser alterada de ofício em relação aos consectários legais.

Majoração dos honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu contra a sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte autora em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária, percentual que deve incidir sobre o fixado na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 30/04/1987.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, altero os consectários legais, para determinar a aplicação do INPC, e concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar os consectários legais e conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003392769v34 e do código CRC 5f5c3fec.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 17/8/2022, às 17:28:25

Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2022 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005829-39.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CLAUDIO MASTRANTONIO SILVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

O voto do e. Relator é no sentido de negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, reconhecendo a especialidade dos períodos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 30/04/1987 e, de ofício, alterar os consectários legais e conceder a tutela específica.

Peço vênia para divergir, pelos fundamentos que seguem.

No caso dos autos, a parte autora postulava, em suas razões recursais, o reconhecimento da especialidade, além dos intervalos de 05/04/1982 a 22/01/1985, de 16/12/1985 a 30/07/1986 e de 01/08/1986 a 30/04/1987, também dos períodos de 29/04/1995 a 25/03/1996 e de 20/06/1996 a 16/03/2016, em que desempenhada a atividade de motorista de ônibus.

De fato, com base no PPP (evento 1, PPP10) e no laudo pericial admitido como prova emprestada (evento 1, LAUDO11), o ruído apontado para os períodos em questão não permite o reconhecimento da especialidade.

No entanto, há de se salientar a instauração do Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

O referido incidente foi julgado na sessão de 27/11/2020, restando fixada a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgamento restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, conforme restou delimitado no voto condutor:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Nesse sentido, recentes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. 1. Deve ser acolhida a tese preliminar de cerceamento de defesa, porquanto, tendo no curso da ação sido suscitado o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, cuja tese fixada foi a de que a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Anulação da sentença e retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial. (TRF4 5002602-74.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5051875-82.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5052923-18.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2021)

Assim, sendo necessária prova pericial individualizada para comprovação da penosidade do período em que o autor laborou como motorista de ônibus, entendo que deva ser anulada, de ofício, a sentença para produção da prova, nos termos acima explicitados, razão pela qual peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Osni Cardoso Filho.

Conclusão

Anulada, de ofício, a sentença para reabertura da instrução probatória, nos termos da fundamentação.

Prejudicados os apelos das partes.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, e por dar por prejudicados os apelos.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003444435v3 e do código CRC c7a66f4b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005829-39.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CLAUDIO MASTRANTONIO SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)

ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. revisão de benefício. exercício de atividade especial. laudo extemporâneo. agentes biológicos. ruído. habitualidade e permanência. motorista de ônibus. período posterior à lei nº 9.032. ausência de comprovação da especialidade. correção monetária.

1. A extemporaneidade do laudo técnico não lhe retira a força probatória, pois não é possível conceber que as antigas condições ambientais de trabalho fossem melhores do que as atuais, uma vez que a evolução tecnólogica permitiu maior proteção ao trabalhador.

2. As atividades de limpeza de valetas de esgoto a céu aberto e de recolhimento de lixo urbano expõem o trabalhador a agentes nocivos biológicos.

3. A exigência de habitualidade e permanência na exposição aos agentes nocivos somente foi estabelecida pela Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213.

4. Prevalecem as informações constantes no perfil profissiográfico previdenciário a respeito do cargo desempenhado pelo segurado, não havendo prova documental da incorreção do formulário.

5. A metodologia e os procedimentos de avaliação do agente nocivo ruído, estabelecidos na NHO 01 da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, são aplicáveis a partir do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto nº 3.048/1999.

6. A atividade de motorista de ônibus é qualificada como especial, em razão da penosidade do trabalho, com fundamento na legislação em vigor até 28 de abril de 1995, que previa o enquadramento por categoria profissional.

7. Após a Lei nº 9.032, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço na atividade de motorista de ônibus, desde que o segurado demonstre o desempenho de trabalho em condições penosas ou insalubres, mediante prova pericial.

8. O laudo pericial que deixa de esclarecer a questão relativa à penosidade de acordo com as circunstâncias efetivas em que a parte desenvolveu a função de motorista de ônibus, mediante critérios objetivos, não é apto à comprovação do tempo de serviço especial.

9. Em ações previdenciárias, aplica-se o INPC como índice de correção monetária, inclusive após a Lei nº 11.960 (Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS e o Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar os consectários legais e conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003392770v6 e do código CRC eff39a95.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022

Apelação Cível Nº 5005829-39.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: CLAUDIO MASTRANTONIO SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)

ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Destaque automático

Acompanha a Divergência - GAB. 54 (Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL.

Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2022 04:01:00.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/10/2022 A 11/10/2022

Apelação Cível Nº 5005829-39.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: CLAUDIO MASTRANTONIO SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)

ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 112 (Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO) - Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2022 04:01:00.