APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008612-30.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIANA ALICE BARBATO |
ADVOGADO | : | MAYKON FELIPE DE MELO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PARCELAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
O êxito do segurado em anterior reclamatória trabalhista, com relação ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, ainda que a Autarquia Previdenciária não tenha participado da relação processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de agosto de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9075210v4 e, se solicitado, do código CRC 60B162DA. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008612-30.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIANA ALICE BARBATO |
ADVOGADO | : | MAYKON FELIPE DE MELO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença, datada de 08/12/2014, que assim dispôs:
Ante o exposto: 01. Afastada a prejudicial de decadência e acolhida a prescrição quinquenal em tese. No caso concreto, os efeitos financeiros - valor das diferenças - são devidos apenas a partir da competência março de 2012 inclusive. 02. No mérito, julgo procedente, em parte, o pedido nos termos dos fundamentos. 03. Sentença não sujeita a reexame necessário face seu conteúdo econômico deferido não ultrapassar sessenta salários mínimos. Interposta tempestiva apelação, a Secretaria receba-a no duplo efeito, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4 com nossas homenagens. 04. Majoritariamente sucumbente, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios da parte adversa fixados em setecentos e vinte e quatro reais, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da AJG deferida no Ev4 (art. 12 da Lei 1.060/50). 05. P.R.I.
Em suas razões de apelo, alegou o INSS, preliminarmente, que não há eficácia da sentença trabalhista em feito no qual não figurou como parte. Ainda, insistiu na aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
A parte autora, por sua vez, alegou a nulidade da sentença no ponto em que apreciou questão não suscitada. Insistiu que a revisão é devida desde a DIB, ocorrida em 17/04/2007, e não limitada a partir de março/2012, como determinado pelo julgador a quo. pois as verbas pagas anteriormente pelo empregador na ação trabalhista de n. 7.260/2008 teriam natureza indenizatória. Reiterou que a verba de alimentação, de R$ 2.149,80, teve natureza salarial foi reconhecida na decisão trabalhista do EVENTO1, OUT8, fls. 71-72, motivo pelo qual deve ser incluída na base da cálculo da revisão.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Das verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista
Esta Corte tem entendido que o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que toca ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, respeitado o teto legal, pois neste caso eventual excedente não é considerado para fins de recolhimento das contribuições. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
1. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo que o recolhimento das contribuições pertinentes, tratando-se de empregado, é ônus do empregador. (...)
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027021-05.2010.404.7100, 6a. Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/05/2012)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VERBAS TRABALHISTAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. O segurado tem o direito de obter a revisão da renda mensal inicial, com base em parcelas salariais reconhecidas pela Justiça do Trabalho e efetivamente pagas, não sendo necessária a participação do INSS na lide trabalhista, para fins de aproveitamento como meio de prova na ação previdenciária. O deferimento de verbas trabalhistas nada mais é do que o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, o que justifica o pagamento das diferenças decorrentes da revisão do benefício, desde a data de sua concessão. Precedentes. (...)
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007384-34.2011.404.7100, 6a. Turma, Juiza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/06/2012)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA NÃO INTEGRADA PELO INSS. EFEITOS FINANCEIROS. MARCO INICIAL.
1. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, lhe atribui o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por conseqüência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista.
2. Tratando-se de empregado, é ônus do empregador o recolhimento das contribuições pertinentes. (...)
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012031-93.2011.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 18/04/2012)
Em tais situações não se está a reconhecer tempo de serviço com base na reclamatória trabalhista. O vínculo é inconteste, somente se prestando a reclamatória para majorar os salários-de-contribuição.
Logo, o provimento final de mérito proferido pela Justiça do Trabalho deve ser considerado na revisão da renda mensal inicial do benefício concedido ao autor. Acerca do ponto, julgado da Quinta Turma desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PARCELAS SALARIAIS. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
1. A alteração dos salários-de-contribuição determinada na sentença trabalhista deve ser observada no cálculo do benefício, com efeitos financeiros desde a data do início do benefício.
2. O segurado não pode ser penalizado em razão de o empregador não ter recolhido corretamente as contribuições previdenciárias, tampouco pelo fato de o INSS ter falhado na fiscalização da regularidade das exações. (...)
(AC Nº 0000647-50.2009.404.7107/RS, TRF4, Quinta Turma, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, D.E. 06/07/2010)
Do voto do e. Relator, quanto ao ponto, constam os seguintes fundamentos:
Da leitura dos autos, verifica-se que o segurado obteve êxito em anterior reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de parcelas salariais que implicaram em alteração nos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício (fls. 25/126).
Assim, a alteração determinada na sentença trabalhista deve ser observada no cálculo do benefício, com efeitos financeiros desde a data do início do benefício, observada a prescrição quinquenal.
Isso porque, se o INSS tem direito a cobrar as contribuições previdenciárias desde a época em que devidas as verbas reconhecidas pela Justiça Laboral (art. 43 da Lei 8.212/91), afrontaria o senso de justiça uma interpretação anti-isonômica que admitisse a implantação do recálculo da RMI em período distinto ao da concessão, já que nesse são levadas em conta os valores componentes do PBC. O segurado, ademais, não pode ser penalizado em razão de o empregador não ter recolhido corretamente as contribuições previdenciárias, tampouco pelo fato de o INSS ter falhado na fiscalização da regularidade das exações.
Por fim, cumpre observar que, ainda que o INSS não tenha participado da relação processual, é responsável pelo correto pagamento do benefício.
Quanto às parcelas que devem integrar a conta, por estar em conformidade com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença do MM. Juiz Alcides Vetorazzi merece confirmação pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando-os como razões de decidir, in verbis:
Na espécie, a DIB data de 17-4-2007 e ação trabalhista foi ajuizada em 16-10-2008 somente vindo a deslindar-se em 2012, não havendo se falar em decadência, não só em face da ação laboral como pela não ultrapassagem do decênio da Lei dos Benefícios.
Prescrição. Ajuizada esta ação em 27-3-2014, precedida de pedido administrativo junto à autarquia em 2-9-2013, em tese, resta prescrito direito de ação para recebimento de parcelas anteriores a 2-9-2008. Inteligência do Decreto 20.910/32 e da Súmula STJ n° 85 por se tratar de relação de trato sucessivo.
Digo em tese, porque, ocorre que o autora requereu no juízo trabalhista, e lá lhe foi pago, montante das diferenças entre o auxilio doença pago pela autarquia e aquele que teria sido pago pela autarquia se a empregadora tivesse pagos regularmente as verbas reclamadas e deferidas no feito trabalhista. A tese da inicial laboral foi a de que a autarquia somente pagaria atrasados a partir da data do ajuizamento do processo administrativo junto à autarquia (2013). Destarte, a empregadora efetuou pagamento das aludidas diferenças concernentes às competências 17-4-2007 até 02/2012 (cf. anexos da inicial da presente ação no Ev1).
Mérito.
Escopo e limite da demanda revisional. Já tendo sido pagas, pela empregadora (vide item 'prescrição suso) as diferenças de auxílio doença como pedido autônomo da ação trabalhista, compreendendo período da data da DIB até 2/2012, o pedido de atrasados, versado nesta revisional (R$ 44.119,25 - competências 10/2010 até 02/2013, fica desde já decotado para 3/2012 a 2/2013.
O pagamento, pela empregadora, se deu fundamento no art. 927 do Código Civil, aplicado supletivamente com espeque no art. 8° da CLT, porque aquele de causa dano a alguém em razão de ato ilícito tem o dever de indenizar aquele que teve seu direito lesado.
Se de um lado o causado do dano deve indenizar, não menos verdade que o beneficiário da indenização não pode receber duas vezes a mesma verba sob pena de enriquecimento sem causa, o que também repugna ao direito. E releva frisar que o pagamento das diferenças ao se dar sob vestes de indenização motivou a não incidência da contribuição ao INSS e ao Imposto de Renda, não podendo essa rubrica 'diferença de benefício', que se verá algarismada abaixo, ser utilizada para compor o salário-de-benefício.
Mérito propriamente dito. Compulsando documentos anexados à inicial desta revisional, observo que:
A) o pedido administrativo, ao INSS, foi protocolizado em 2-9-2013, (PA 35600.01.1214/2013-50 - cf. Ev1PROCADM5), para 'inclusão de salários de contribuição majorados em reclamatória trabalhista', sem notícias de seu desfecho na órbita administrativa;
B) o processo trabalhista n° 7260 (Ev1OUT6), foi aforado em 16-10-2008, objetivando cobrar da empregadora (a) diferenças entre o salário normativo e o percebido; (b) quebra de caixa; (c) pagamento em dobro do descanso remunerado; (d) horas extras e adicional; (e) tempo despendido para maquiagem e troca de uniformes; (f) indenização por não fornecimento de uniforme obrigatório; (g) indenização por danos morais devida pela proibição de uso de toilet; (h) indenização por assédio moral/sexual; (i) pensão mensal; (j) indenização por danos materiais; (l) indenização por falta de contrato de seguro; (m) descontos por fechamento de caixa; (n) multas por infringência às CCTs. Audiência em 13-1-2009 sem acordo. Nova audiência (Ev1OUT7) em 14-5-2009 sem acordo. Sentença, prolatada em 19-3-2010, acolheu, em parte, o pedido e condenou a ré a pagar verbas que discriminou '(a) diferenças salariais e reflexos; (b) horas extras; (c) indenização referente aos 30 minutos de intervalo convencional não concedido nos dias de prorrogação da jornada; (d) indenização pela alimentação não fornecida nos dias de prorrogação de jornada; (e) diferenças entre os valores percebidos pela autora do órgão previdenciário e os valores que deveria receber computadas as verbas salariais deferidas neste julgado em parcelas vencidas e vincendas; (f) multa convencional'. Embargos de declaração rejeitados. improvidos. As partes recorreram, e a Terceira Câmara do E. TRT12 negou provimento aos recursos, em sessão de 24-9-2010, desprovendo os recursos. Embargos de declaração rejeitados, com v. acórdão publicado em 19-11-2010 no Diário Eletrônico (Lei 11.419/06). Em 21-3-2012, magistrada singular homologou cálculos de liquidação, expresso laudo perícia contábil, no valor total de R$ 73.023,18, atualizado até 04/2012, conforme planilhas (Ev1OUT8), das quais se extraem seguintes rubricas:
a) diferenças salariais com reflexos...................... ....... R$ 73,93
b) horas extras com reflexos ..........................................R$ 2.383,53
c) indenização de 30 minutos diários ............................R$ 1.145,71
d) indenização pela alimentação ...................................R$ 2.149,80
e) multa convencional ...................................................R$ 122,65
f) FGTS s/verbas deferidas ........................................... R$ 196,60
g) multa de 1% sobre o valor da causa ..........................R$ 175,71
=Subtotal ......................................................................R$ 6.248,03
Juros de mora (1263 dias = 42,10%) ............................R$ 2.630,42
Diferença de benefício [previdenciário] ...................R$ 44.116,08
Juros sobre a diferença de benefício ......................... R$ 17.344,84
=Total bruto devido ......................................................R$ 70.339,37
(-) INSS parte autor ................................................... R$ 344,76
(+) INSS parte empresa .............................................R$ 1.379,04
Outros ajustes custas etc [que não interessa à presente lide].
Total geral da condenação em 01-04-2012....................R$73.023,18
INSS A RECOLHER ................................................. R$ 1.723,80
A empregadora opôs embargos à execução que foram rejeitados.
Destarte, em face das verbas sujeitadas à tributação da contribuição previdenciária ao INSS pela Justiça do Trabalho [a) diferenças salariais e reflexos de R$ 73,93; b) horas extras com reflexos de R$ 2.383,53] tais rubricas podem ser computadas para reálculo da RMI e da RMA da parte autora, com efeitos financeiros das diferenças devidas a partir da competência março de 2012 inclusive.
As parcelas em atraso - diferenças -, desde 3/2012, até a data da implantação da nova renda mensal, serão objeto de liquidação de sentença computada correção monetária na forma da lei e juros de mora de meio por cento ao mês não capitalizados.
Para fins de prequestionamento, declaro que esta decisão não maltrata tampouco nega vigência ao CPC (art.472) e Lei 8.213/91 (art.55, § 3°).
Com efeito, não se pode condenar a autarquia a pagar novamente valores já alcançados pelo empregador, que teria, eventualmente, direito de regresso, não havendo nulidade na sentença que aprecia essa questão, porque indissociável da condenação pretendida.
Sobre a parcela paga a título de alimentação, tampouco merece acolhida a irresignação, porquanto a verba tem natureza indenizatória, e não de remuneração, exceto se, consoante jurisprudência do STJ, se paga em pecúnia e com habitualidade - o que não ocorre no caso, em que as verbas se referem à "indenização pela alimentação não fornecida nos dias de prorrogação de jornada". Nesse sentido: AgRg no REsp 1493587/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 23/02/2015; AgRg no REsp 1490017/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 23/06/2015.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Inaplicáveis as disposições do CPC/2015, porque a sentença é anterior à data designada pelo STJ como início de sua vigência (18/03/2016).
Diante do exposto, voto por negar provimento às apelações.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008612-30.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50086123020144047200
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Waldir Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIANA ALICE BARBATO |
ADVOGADO | : | MAYKON FELIPE DE MELO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 509, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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