PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. 100% DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A QUE O DE CUJUS TERIA DIREITO. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO...

1. Não obstante tenha o INSS realizado transação na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, e mesmo havendo prova que o benefício objeto da presente ação já sofreu a revisão em questão, o pagamento dos atrasados ainda não ocorreu, não havendo de se falar em carência de ação por ausência de interesse de agir.

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que acolheu a preliminar de carência de ação por ausência de interesse processual arguida pelo demandado e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, fulcro no art. 267, VI, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 350,00, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.

Nas razões de sua apelação, o autor sustenta que o acordo celebrado na ação civil pública não tem o condão de pôr fim à demanda individual e que o fato de o benefício ter sido revisado administrativamente não lhe retira o direito ao pagamento dos atrasados, não sendo obrigado a esperar o cronograma instituído pelo INSS.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O autor ajuizou a presente ação objetivando a revisão do benefício de pensão por morte (NB 21/137.217.978-7) de que é titular em decorrência do falecimento de seu genitor, José Valdir da Silva, mediante aplicação do regramento disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91 e pagamento dos valores advindos do recálculo.

No caso em tela, o MM. Juízo a quo julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, ante o reconhecimento da falta de interesse processual, uma vez que o acordo celebrado nos autos de ação civil pública entre os substitutos processuais e o INSS abrange e obriga todos os substituídos processuais, que não mais dispõem de interesse nas ações individuais.

Com efeito, não obstante tenha o INSS realizado transação na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, e mesmo havendo prova nestes autos que o benefício objeto da presente ação já sofreu a revisão em questão, o pagamento dos atrasados ainda não ocorreu, estando apenas previsto para meados de 2016 (fl. 36).

Portanto, a autarquia não pagou os atrasados a que a parte demandante tinha direito, o que, por si só, já demonstra seu interesse de agir.

Ressalte-se, também, que, mesmo em casos nos quais o autor eventualmente receba os valores devidos no curso do processo, não pode ser afastado o seu interesse no momento do ajuizamento da ação, devendo ser efetuado o cálculo devido e descontados os valores pagos administrativamente.

Cumpre destacar, ainda, que em se tratando de pleito de revisão de benefício previdenciário, e não de concessão, esta Corte tem adotado o entendimento de que a pretensão resistida estaria configurada no momento em que o Instituto quantifica o valor a ser pago; daí surgindo o interesse de agir. Em assim sendo, não seria necessária a prévia postulação na esfera administrativa.

Nesse sentido:

Destarte, não há de se falar em ausência de interesse de agir, seja em razão do acordo realizado nos autos da ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183 seja por não ter sido formulado o pedido administrativo de revisão.

Estando o feito pronto e em condições de ser julgado por se tratar de questão exclusivamente de direito, creio eu ser caso de aplicação do art. 515, §3º do CPC, pelo que passo a examinar as demais questões pertinentes.

 

Cinge-se a controvérsia à sistemática de cálculo do benefício de pensão titularizado pelo autor em decorrência do falecimento de seu genitor, em 21.03.2008 (fl. 12), quando ainda em atividade.

A concessão do benefício de pensão por morte, consoante iterativa jurisprudência do STJ e desta Corte, é regida pela lei vigente à data do óbito.

À época do falecimento do genitor do autor, vigia a Lei 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9.528/97, a qual disciplinou, no art. 75, a forma de cálculo da renda mensal da pensão por morte, nestes termos:

O cálculo do salário de benefício da aposentadoria por invalidez, a seu turno, está disciplinado no art. 29 da Lei de Benefícios, com a redação dada pela Lei 9.876/99:

A autarquia previdenciária normalmente calcula os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez utilizando o regramento contido no Decreto nº 3.048/1999, que dispõe no seu art. 188-A, §4º:

Por outro lado, a Lei nº 9.876/99 também estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários:

Com efeito, da leitura das disposições acima transcritas denota-se que para a obtenção da RMI dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e invalidez, o INSS deve realizar a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição desde julho de 1994 (art. 3º, da Lei nº 9.876/99), desconsiderando os 20% (vinte por cento) menores.

Nesse sentido:

No caso concreto, verifica-se às fls. 13/15 que o instituidor da pensão verteu 88 contribuições entre julho de 1994 e a data do óbito e que o INSS considerou 100% dos salários de contribuição para apuração do salário-de-benefício da pensão por morte, quando deveria tê-lo calculado com base nos 80% maiores salários de contribuição, descartando os outros 20%, nos moldes que teria feito para a concessão de aposentadoria por invalidez ao falecido.

Cabe, pois, ao INSS calcular a RMI da aposentadoria por invalidez que seria devida ao instituidor da pensão, considerando, para a obtenção do salário de benefício, a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição desde julho/1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, desconsiderando-se os 20% menores. O valor apurado será o valor da pensão por morte devida ao autor.

Nesse sentido:

Os efeitos financeiros da revisão são devidos desde o início do benefício, podendo as diferenças apuradas em juízo ser compensadas com valores eventualmente já adimplidos administrativamente pelo INSS e sobre a condenação incidirão juros e correção monetária na forma abaixo descrita.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

O apelo da parte autora foi provido para, afastando a ausência de interesse de agir reconhecida pela sentença, julgar procedente o pedido revisional formulado na inicial, com base no art. 515, § 3º, do CPC, condenando o INSS ao pagamento das diferenças advindas do recálculo desde a DIB, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 263, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.