PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. ART. 144 DA LEI 8. 213/91. TETO. TRF4. 5015654-81.2015.4.04.7205...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, vencidos o Relator e a Juíza Federal Gisele Lemke, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

IRMÃ ZIMMERMANN ajuizou ação revisional de benefício previdenciário pretendendo o recálculo da pensão por morte nº 085.126.537-5 que percebe desde 24/12/1988, em virtude da readequação do valor mensal de acordo com o art. 144 da lei nº 8.213/91 e, concomitantemente a majoração do coeficiente da cota familiar de 50% para 80%, mais tantas parcelas de 10% quantos forem os dependentes até o limite de 100% conforme redação original do art. 75 da lei 8.213/91.

Sentenciando, o juiz da causa acolheu a preliminar de decadência e julgou extinto o feito de conformidade com o art. 487, II, do CPC/2015. Condenou a autora ao pagamento de despesas processuais e dos honorários advocatícios à parte adversa fixados no menor percentual estabelecido nos incisos do §3º do CPC/2015, cuja exigibilidade restou suspensa em razão do benefício da gratuidade da justiça.

Em recurso de apelação, a parte autora requer a reforma total da sentença de primeiro grau, sem ocorrência de decadência, com a aplicação do art. 144 da lei nº 8.213/91. Postula a condenação do INSS para majorar a cota familiar do benefício de pensão por morte para 100%, conforme redação original do art. 75 da lei nº 8.213/91. Refere que não houve a incidência da decadência. Por fim, requer a procedência dos pedidos com o recálculo do benefício aplicando-se o art. 75 e 114 da lei nº 8.213/91.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A presente ação foi ajuizada mais de dez anos após a edição da MP 1.523-9/97, o que implica a decadência do direito de revisão, porquanto o benefício foi concedido em 24/12/1988.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 626489/SE, pela constitucionalidade da regra que estabelece o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a revisão de benefícios previdenciários já concedidos, inclusive aqueles anteriores à edição da Medida Provisória 1.523-9/1997, fixando, nesses casos, como termo inicial, o dia 1º de agosto de 1997:

A decadência aplica-se a quaisquer pedidos de revisão, independentemente de a questão ter ou não sido discutida na esfera administrativa, tendo em vista a não distinção feita na decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não há decadência quanto à revisão dos tetos porquanto não se trata de revisão do ato de concessão, e sim de reajustes posteriores.

O disposto o artigo 103 da Lei 8213/91 não se aplica à revisão de benefício com base nos valores dos tetos estabelecidos pela Emendas 20/98 e 41/03, que não cuida de alteração do ato de concessão do benefício, mas de readequação do valor da prestação a partir da entrada em vigor dos novos tetos. Ou seja, a pretensão não implica a afetação de um ato jurídico aperfeiçoado no passado.

A prescrição restou interrompida pelo ajuizamento da ação coletiva indicada nos autos:

Assim, reconheço a prescrição das parcelas atrasados pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ACP nº 0004911-28.2011.4.03.6183.

Havendo limitação do benefício ou do salário-de-benefício ao teto previdenciário da época, quando da concessão, há, em tese, direito à revisão dos novos tetos, consoante decisão do STF em repercussão geral (RExt 564.354), o que é de ser verificado por ocasião do cálculo de liquidação.

Assim, deve ser feita a revisão do primeiro reajuste do benefício da parte autora, adequando-o aos novos tetos previdenciários posteriores ao início do benefício.

De outra banda, se, por ocasião do cálculo da renda mensal inicial houver limitação do salário-de-benefício pela aplicação de teto, o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto máximo do salário-de-contribuição, adequando-se ao novo limite, que é o pedido do presente feito, aplicando-se o que foi definido pelo STF no julgamento do RE 564354:

Importante ressaltar que a decisão do STF extrapola os limites do julgado. A decisão aplica-se a qualquer situação em que haja elevação do teto do salário-de-contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias ou o reajuste tenha sido em percentual superior ao concedido àquelas. Nesses casos, o benefício recupera o que normalmente teria direito de receber se o teto em questão fosse outro. Ou seja, se o segurado está aposentado conforme o teto vigente à época, automaticamente será catapultado para o novo teto.

Assim, o STF admitiu que o benefício do segurado recupera o valor perdido em virtude do limitador anterior que normalmente receberia no primeiro reajuste se o teto à época fosse outro. Nesta linha, colaciono do eminente Desembargador Federal Celso Kipper no julgado da Apelação Cível nº 5043465-74.2014.404.7100/RS, publicada em 12/01/2015:

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário-de-contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado "buraco negro" e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário-de-contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Suprema Corte.

Na espécie dos autos, é necessário refazer toda a evolução do salário-de-benefício sem limitação a teto (para fins de cálculo), observando-se em cada competência o valor da renda mensal (com utilização do percentual indicado no cálculo inicial), a fim de se verificar a possível existência de diferenças, inclusive com observância do excedente ao teto na revisão do artigo 144 da Lei 8.213/91, do art. 26 da Lei 8.870/94 e do §3º do art. 21 da lei nº 8.880/94, conforme o caso, e os reflexos dessa revisão no benefício da parte autora.

Esclareço que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução com a realização de novo cálculo, inclusive porque possível é a existência de correlato pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício da parte autora.

Assim sendo, tendo em vista as razões expostas, conclui-se que o pedido inicial realmente procede, razão pela qual condeno o INSS a proceder à revisão do benefício da parte autora, prescritas as parcelas vencidas pelo quinquênio que antecede o ajuizamento desta demanda.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Irma Zimmermann ajuizou a presente ação em 03-12-2015, visando à revisão de seu benefício de pensão por morte, concedido com DIB em 24-12-1988, mediante a aplicação do art. 144 da lei nº 8.213/91, majorando a cota familiar conforme a redação original do art. 75 da LBPS. Pediu, ainda, a aplicação dos novos tetos estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/03.

O juízo a quo reconheceu a decadência e julgou extinto o feito, com fundamento no art. 487, II, do CPC/2015.

Em apelação, a autora alegou que a aplicação do art. 144 não está sujeita ao prazo decadencial.

O e. Relator dá parcial provimento ao recurso, uma vez que, quanto à revisão do art. 75 da Lei 8.213/91, entendeu que há decadência.

Peço vênia para divergir quanto ao ponto.

Há que se examinar a decadência sob a ótica da aplicação do art. 144 da LBPS.

Não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, e, no caso, não está em causa o ato de concessão ou indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91. Nesse sentido:

Assim, deve ser afastada a decadência reconhecida em primeira instância.

Prossigo, pois, no exame do mérito.

O benefício da Autora foi concedido em 24-12-1988, no regime anterior à Lei 8.213/91, quando o valor mensal da pensão por morte era equivalente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, acrescido de 10% (dez por cento) por dependente (Lei 3.807/60, art. 37; Decreto 89.312/84, art. 48).

Como a data de início do benefício situa-se no período chamado "buraco negro", ou seja, entre 05-10-1988 (data da promulgação da CF/88) e 05-04-1991 (data de retroação dos efeitos da Lei nº 8.213/91), sua RMI deveria ser revista de acordo com as regras dispostas no art. 144 da Lei de Benefícios, verbis:

Na hipótese, de consulta ao Plenus consta o registro de benefício sem revisão pelo art. 144.

Portanto, o INSS deve revisar o benefício, devendo, o valor mensal da pensão por morte, obedecer à disciplina do art. 75, em sua redação original:

Quanto à revisão da RMI do benefício mediante alteração do coeficiente de cálculo, há incidência da prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85/STJ (Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.).

Quanto ao demais, acompanho o Relator.

A apelação, portanto, merece provimento total, para que a ação seja julgada procedente.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 645, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 862, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI Nº 11.960/2009; O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO; E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA TAÍS SCHILLING FERRAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.