PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 260 DO EXTINTO TFR. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, negar provimento às apelações e à remessa oficial, extinguir o processo, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento art. 485, inciso VI, do CPC/2015, quanto ao pedido de majoração do percentual do benefício de aposentadoria por invalidez, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicado o recurso da parte autora no ponto, e ainda determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de seu benefício previdenciário de pensão por morte (DIB 11/11/2001), mediante o recálculo dos benefícios originários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (DIBs em 20/06/1978 e 01/09/1983, respectivamente), com a aplicação da Súmula nº 260 do TFR, a fim de que: a) seja aplicado no primeiro reajuste do auxílio-doença o índice integral do aumento verificado vigente à época (e não de forma proporcional), e posteriormente ao primeiro reajustamento seja mantida a equivalência salarial do benefício até a sua cessação; b) seja revisado o benefício de aposentadoria por invalidez com os efeitos da revisão do benefício originário, observando o coeficiente aplicável para fixar a renda mensal inicial de acordo com os anos de trabalho e de percepção de benefícios por incapacidade, e, posteriormente, seja aplicada então a revisão de acordo com o artigo 58 do ADCT; e, c) a revisão da renda mensal inicial em razão dos reflexos das revisões anteriores.

No curso da ação foi indeferido o pedido de produção de prova pericial, tendo o autor interposto agravo retido alegando que a realização de perícia é essencial para comprovar os prejuízos sofridos em razão da forma de cálculo adotada pelo INSS.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo rejeitou a prefacial de decadência, reconheceu a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS à revisão dos benefícios nos seguintes termos: a) aplicar, no primeiro reajuste do auxílio-doença, os critérios da Súmula 260 do TFR, atualizando este até a sua transformação em aposentadoria por invalidez e a conversão deste benefício pelo número de salários mínimos que tinha na data de sua concessão, nos termos do art. 58 do ADCT, calculando-se, por conseguinte, a nova renda mensal inicial da aposentadoria, sobre a qual deverá ser feita a apuração da equivalência salarial prevista no art. 58; b) revisar a pensão por morte, considerando os efeitos reflexos em virtude das revisões determinadas no item anterior. Condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sem condenação em custas.

Irresignadas, as partes apelaram, propugnando por sua reforma.

O INSS requereu o reconhecimento da decadência do direito de revisão do benefício. Alegou ainda que a prescrição atingiu todas as parcelas eventualmente devidas em decorrência da aplicação de índice integral no primeiro reajuste (Súmula 260/TFR), bem como que, conforme o art. 58 do ADCT, a base de cálculo para o restabelecimento do poder aquisitivo deve ser o salário mínimo do mês da concessão do benefício, e não do último salário de contribuição.

A parte autora pediu a apreciação e provimento do agravo retido. Postulou seja considerado como tempo de serviço o período em gozo do auxílio-doença para fins de apuração do coeficiente da aposentadoria por invalidez. Requereu ainda que a correção monetária seja fixada pelo IGP-DI e os juros de mora no percentual de 1% ao mês, afastando-se a aplicação da Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto e remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Conheço do agravo retido interposto pelo autor, com fulcro no art. 523, § 1º do CPC/73, porquanto reiterado em seu apelo.

Tenho que não procede a irresignação do demandante, tendo em vista que a matéria tratada nestes autos é unicamente de direito, sendo desnecessária a produção de prova pericial, uma vez que a existência ou não de diferenças devidas depende unicamente da análise dos documentos juntados aos autos e da interpretação a ser dada à legislação previdenciária para orientar a realização dos cálculos.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Ressalto que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito de eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

No tocante aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não tenham sido apreciadas administrativamente, vinha entendendo que também estariam sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo." (REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

Todavia, a 3ª Seção desta Corte vem firmando o entendimento de que o prazo decadencial não pode alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração. Nesse sentido, cito o recente precedente:

De tal sorte, em razão da posição majoritária desta 3ª Seção, e no intuito de preservar a segurança e unidade dos julgados, passo a adotar a tese da inaplicabilidade do prazo decadencial aos pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício quando a matéria em discussão não tenha sido submetida a exame administrativo.

No caso dos autos, verifica-se que não se trata de pedido de reconhecimento de atividade especial ou de cômputo de tempo rural não analisado na via administrativa, de modo que incide o prazo decadencial.

Observo ainda que o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.

Na espécie, verifica-se que entre a DIP da pensão em 11/11/2001 e o ajuizamento desta ação em 12/02/2009 não transcorreu o prazo decenal, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito revisional.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ocorrida em 12/02/2009, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Assim, há prescrição no caso dos autos.

Controverte-se no presente recurso acerca do reconhecimento do direito da autora à revisão de sua pensão por morte, mediante a correção monetária do benefício originário de auxílio-doença nos moldes estabelecidos na Súmula 260 do TFR, com repercussão na equiparação prevista pelo art. 58 do ADCT para a aposentadoria por invalidez que o sucedeu.

Assim dispunha a Súmula 260 do TFR:

Como regra, a revisão dos benefícios nos termos da Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos só se aplica para que sejam apuradas as diferenças tidas e havidas em sua decorrência até a competência de março de 1989, uma vez que a ulterioridade de seus efeitos seria inconstitucional em face do disposto no art. 58 do ADCT.

Ocorre que, em virtude do art. 58 do ADCT, a aplicação do enunciado do antigo Tribunal trouxe efeitos patrimoniais limitados no tempo, não havendo, de regra, mais valores a serem restituídos. Isso porque, a partir da vigência do dispositivo transitório, os benefícios previdenciários foram todos reajustados conforme o número de salários-mínimos equivalentes à época da concessão:

A exceção à regra dá-se quando se trata de benefícios que possuem suas rendas mensais iniciais calculadas com base no salário-de-benefício ou na RMI de benefício precedente, pois, nesses casos, a aplicação da Súmula 260 altera a equivalência em número de salários mínimos da RMI do benefício precedente, com repercussão no benefício que dele derivou.

No caso concreto, trata-se de pensão por morte originada de aposentadoria por invalidez concedida em 01/09/1983 (NB 060.149.857-7), que por sua vez decorreu de auxílio-doença (NB 011.365.487 DIB em 20/06/1978), conforme se vê do evento 2 (anexos pet ini4).

A hipótese dos autos trata, portanto, da prefalada exceção à regra.

O que a demandante pretende, em verdade, é a revisão do auxílio-doença que antecedeu a aposentadoria por invalidez originária do benefício de pensão por morte, do qual a demandante é beneficiária. Ora, considerando-se a DIB dos dois primeiros amparos, é possível notar que o auxílio-doença cessou antes do advento da Constituição Federal, deixando de se submeter aos ditames da regra transitória.

Dessa forma, a incidência da Súmula 260 do TFR sobre o primeiro benefício por incapacidade trará resultados no valor dos proventos até sua extinção e, consequentemente, implicará uma RMI diferente quando do cálculo da aposentadoria por invalidez, esta sim submetida ao art. 58 do ADCT.

Assim, não merece reforma a sentença no ponto.

A parte autora pretende ainda a revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, mediante a majoração do percentual do benefício, pela inclusão, como tempo de serviço, dos anos em que seu falecido marido permaneceu recebendo auxílio-doença que a precedeu.

O cálculo de aposentadoria precedida de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez), realizou-se em conformidade com o disposto no artigo 35, § 1º, da CLPS/76 (Decreto nº 77.077, de 24-01-1976), vigente à época da concessão, in verbis:

No caso em análise, no cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez foi aplicado o coeficiente de 100%, pois considerado como tempo de serviço período superior a 34 anos (evento 2, anexos pet ini4, p. 19).

Assim, quanto ao ponto, carece a parte autora de interesse processual, devendo ser extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/2015.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, negar provimento às apelações e à remessa oficial, extinguir o processo, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento art. 485, inciso VI, do CPC/2015, quanto ao pedido de majoração do percentual do benefício de aposentadoria por invalidez, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicado o recurso da parte autora no ponto, e ainda determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 1025, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, EXTINGUIR O PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM FUNDAMENTO ART. 485, INCISO VI, DO CPC/2015, QUANTO AO PEDIDO DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA NO PONTO, E AINDA DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À REVISÃO DO BENEFÍCIO.