PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUMULA 02 DO TRF4ª REGIÃO. CORREÇÃO DOS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de sua pensão por morte, com DIB em 05/10/2005, mediante a revisão do benefício originário de seu falecido marido (aposentadoria por tempo de serviço com DIB em 03/08/1988), a fim de que os vinte e quatro salários-de-contribuição que precedem aos doze últimos sejam corrigidos segundo os índices de variação da ORTN/BTN (Súmula 02 deste TRF), além das diferenças decorrentes da revisão.

A sentença reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 18/12/1996, afastou a decadência e julgou procedente o pedido para condenar o INSS a proceder à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de serviço que antecedeu a pensão por morte da autora da autora, na forma da Súmula 2 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com o pagamento das diferenças daí resultantes.

O INSS interpôs recurso de apelação, afirmando que a Ação Civil Pública n. 2001.71.00.038536-8 foi extinta sem julgamento de mérito pelo STJ, sob o fundamento de que o Ministério Público Federal não deteria legitimidade ativa para ajuizar tal ação coletiva. Sustenta que, em face da extinção sem julgamento de mérito da aludida ação civil pública, a mesma não pode servir como meio interruptivo/suspensivo da prescrição. Postulou a improcedência do pedido e, subsidiariamente, a aplicação do artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/2009.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora, vieram os autos para julgamento da apelação e da remessa oficial.

É o relatório.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626.489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626.489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

Por fim, observo que o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.

Na espécie, verifica-se que entre a DIP da pensão em 06/10/2005 e o ajuizamento desta ação em 27/08/2013 não transcorreu o prazo decenal, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito revisional.

Em regra, a prescrição é quinquenal, contado o prazo concernente a partir da data do ajuizamento da ação. Contudo, restam ressalvadas as situações em que a ação individual é precedida de ação civil pública de âmbito nacional. Nessas hipóteses, a data de propositura desta acarreta a interrupção da prescrição.

Assim, tendo em vista a propositura da Ação Civil Pública nº 2001.71.00.038536-8, em 18/12/2001, pelo Ministério Público Federal, versando sobre o mesmo tema, a prescrição quinquenal deve ser observada considerando o ajuizamento desta ação coletiva, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 18/12/1996.

Refiro, a propósito, o seguinte julgado do colendo STJ:

Este Tribunal também tem se posicionado nesse sentido:

Assim, somente estão prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 2001.71.00.038536-8, em 18/12/1996.

Esta Corte entendeu, de forma quase unânime, que apesar de a ACP ter sido extinta sem julgamento do mérito, teve o condão de fixar a interrupção da prescrição a partir da citação do INSS naqueles autos (TRF4, 5a Turma, AC n. 5007710-37.2010.404.7000, Relator Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, DE 16/09/2013).

A questão relativa à correção dos salários-de-contribuição, que serviram de base para a apuração do valor inicial do benefício já está pacificada na jurisprudência deste Tribunal, por meio da Súmula 2:

Pela sistemática utilizada pela Previdência Social à época, os salários-de-contribuição do PBC, anteriores aos doze últimos, eram corrigidos por índices fixados pelo MPAS, e não pelos índices oficiais então vigentes (ORTN/OTN), gerando distorções nas prestações dos benefícios.

Assim, não tendo o INSS observado a legislação em vigor, para aposentadorias por tempo de serviço ou de idade/velhice antes do advento do regime instituído pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, mas após a vigência da Lei 6.423, de 17 de junho de 1977, que criou o critério único de correção monetária aplicável às obrigações de natureza pecuniária, é devida a revisão da renda mensal inicial, corrigindo-se os salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo (PBC), anteriores aos doze últimos, pelos índices de variação das ORTNs/OTNs.

No caso dos autos, tratando-se o benefício originário de aposentadoria por tempo de serviço, concedida em 26/05/1987, portanto, antes do advento do regime instituído pela Lei de Benefícios, mas após a vigência da Lei 6.423/77, faz jus a parte autora à revisão pretendida.

Dessa forma, procede o pedido inicial de revisão do benefício que originou a pensão por morte da parte autora, com a aplicação dos critérios estabelecidos na Súmula 2 deste Tribunal Regional, considerando ainda os posteriores reflexos no benefício de pensão.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Mantida a sentença.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantida a sentença neste particular, considerando a antecipação das custas pela autora.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QOAC nº 2002.71.00.0503497, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE da apelação e da remessa oficial para, na parte conhecida, NEGAR-LHES PROVIMENTO, determinando a imediata revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 597, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL PARA, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHES PROVIMENTO, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.