PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. TEMA STJ 966. INAPLICABILIDADE. DISTINÇÃO. TERMO A QUO DO CURSO DO PRAZO DECADENCIAL. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009137-69.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EMERY SILVA REBEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação que tramita pelo rito ordinário que versa pedido de natureza previdenciária na qual a parte autora pretende a revisão do benefício originário que gerou a pensão por morte que titulariza, mediante a retroação da DIB (direito ao melhor benefício) bem como seja afastada a limitação ao teto.

Em sentença, foi acolhida a decadência e extinto o feito com exame do mérito nos termos do artigo 269, IV, do CPC. A questão foi posta nos seguintes termos:

No caso em exame, houve o decurso de mais de 10 anos desde a entrada em vigor da MP 1.523/97 até o ajuizamento da ação, de forma que foi consumado o prazo do art. 103, caput, da Lei 8213/91, alcançando o que se costuma chamar de fundo de direito. Assim, com sua expiração, não mais existe o direito à revisão do ato administrativo de concessão do benefício que originou a pensão por morte da autora. Ressalto que, em virtude do previsto no art. 196 do Código Civil, a prescrição iniciada contra o marido da autora continuou a correr contra ela.

Interposta apelação pela parte autora, vieram os autos a esta corte. A 5ª Turma, ao apreciar o feito, por maioria, deu parcial provimento à apelação. Em relação à decadência, a mesma foi afastada ao entendimento que, em relação aos benefícios concedidos anteriormente à lei que a instituiu, ao argumento de que, 'uma vez que a alteração introduzida pela Lei nº. 9.528/97, no art. 103 da Lei nº. 8.213/91, criando hipótese de prazo decadencial ao direito de revisão do ato concessório do benefício, rege instituto de direito material, somente afeta as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, não se aplicando a ato jurídico consumado segundo a lei vigente ao tempo da concessão do benefício' (AC nº. 401058356-4/98/SC, 6ª Turma, Rel. Juiz Wellington Mendes de Almeida, DJ 11.11.1998, pg. 698).

Opostos embargos declaração pela parte ré, foi-lhes negado provimento.

Interpostos recursos especial e extraordinário pela parte ré, foram sobrestados. Julgados os recursos paradigmas, os autos foram retornados ao órgão julgador para eventual juízo de retratação.

Em novo julgamento, a 5ª Turma, por unanimidade, decidiu manter a decisão da turma que havia dado parcial provimento à apelação da parte autora. Foi afastado o reconhecimento da decadência nos seguintes termos:

A parte autora, beneficiária de pensão por morte desde o ano de 2004, pede a revisão do cálculo da RMI, aplicando-se os termos da Lei 6.950/81 (direito adquirido ao melhor benefício).
Observo, então, que a 3ª Seção consolidou entendimento no sentido de que 'o beneficiário da pensão por morte está impedido de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade, sendo que o curso do prazo decadencial tem início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata' (TRF4, AC 2008.71.00.019956-7, Terceira Seção, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/08/2015).
Assim, tendo a presente ação sido distribuída em 16 de julho de 2010, não há falar em decadência.
Ante o exposto, em juízo de retratação, voto por manter a decisão da Turma, que deu parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Retornaram os autos à Vice-Presidência que encaminhou os autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial interposto pela parte ré.

No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro relator do REsp 1.590.690 proferiu decisão no seguinte sentido, verbis:

A questão tratada nos autos – incidência ou não do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento de direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso - foi submetida ao rito do art. 543-C do CPC/1973, nos autos dos REsps 1.631.021/PR e 1.612.818/PR, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques.
(.....)
Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no recurso representativo da controvérsia, o apelo especial: a) tenha seguimento denegado na hipótese do acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ; ou b) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, caso o aresto hostilizado divirja do entendimento firmado nesta Corte (artigo 543-C, § 7º, I e II, do CPC/1973, atualmente arts. 1.040 do CPC/2015).

Julgado o Tema 966 com a formação da tese jurídica, a Vice-Presidência encaminha os autos a este colegiado para eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO

Verifica-se que o Ministro relator do recurso especial determinou a devolução dos autos a esta corte com decisão posta nos seguintes termos:

A questão tratada nos autos – incidência ou não do prazo decadencial previsto no 'caput' do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento de direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso - foi submetida ao rito do art. 543-C do CPC/1973, nos autos dos REsps 1.631.021/PR e 1.612.818/PR, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques.

Em julgamento do Tema 966, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

Tema STJ 966 - Incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso.

Em princípio, seria o caso de aplicação da tese firmada pelo STJ. Ocorre que, consoante já afirmado pela 5ª Turma desta Corte (sessão do dia 16/02/2016) quando reapreciou a questão da decadência cotejando-a com as teses firmadas pelo STF no Tema 313 e pelo STJ no Tema 544, o presente feito guarda distinção que deve ser levada ao Superior Tribunal de Justiça.

Conforme afirmado pela 5ª Turma naquela data, o presente feito foi interposto pela viúva, beneficiária da pensão por morte, e não pelo segurado beneficiário do benefício. Asim se estipulou uma distinção (técnica do distinguishing) em relação ao entendimento firmado no Tema 966, qual seja:

.... a 3ª Seção consolidou entendimento no sentido de que 'o beneficiário da pensão por morte está impedido de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade, sendo que o curso do prazo decadencial tem início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata' (TRF4, AC 2008.71.00.019956-7, Terceira Seção, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/08/2015).

Cabe referir que tal distinção era inclusive objeto de divergência entre as turmas que julgavam a matéria previdenciária no Superior Tribunal de Justiça, como demonstra a seguinte decisão decorrente de julgamento processado mediante a primeira seção daquela Corte:

PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. EXEGESE DO ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9, DE 27/06/97.
INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.326.114/SC E 1.309.529/PR (TEMA 544), RATIFICADA PELOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.612.818/PR E 1.631.021/PR (TEMA 966), EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF, NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 630.501/RS (TEMA 334) E 626.489/SE (TEMA 313).
PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.
I. Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária de pensão por morte do pai, em face do INSS, objetivando a revisão de seu benefício de pensão, mediante prévia revisão da renda mensal inicial do benefício originário, sustentando que seu genitor, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor benefício, por ter ele implementado as condições para a aposentadoria na vigência da Lei 6.950/81 - que previa o limite máximo do salário-de-contribuição em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país -, de modo que a renda mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido ele antes da Lei 7.787/89.
II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o titular do benefício originário, o direito à revisão.
III. O acórdão paradigma, em caso análogo, afastou a decadência, sob o fundamento de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial do prazo decadencial para a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do instituidor da pensão por morte é a data de concessão da pensão.
IV. A Primeira Seção do STJ, em 28/11/2012, no julgamento dos Recurso Especiais repetitivos 1.326.114/SC e 1.309.529/PR (Tema 544), sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.
213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)" (STJ, REsp 1.326.114/SC e REsp 1.309.529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/05/2013).
V. Referido entendimento foi ratificado, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento, em 13/02/2019, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/73, dos Recursos Especiais 1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), firmando-se a tese de que "incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso", entendimento em consonância com o do STF, firmado nos Recursos Extraordinários 626.489/SE (Tema 313) e 630.501/RS (Tema 334), julgados sob o regime da repercussão geral.
VI. O STF, em 21/02/2013, ao examinar o caso específico do direito adquirido ao melhor benefício, no RE 630.501/RS, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 334 - "Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão"), firmou o entendimento no sentido de que, também nessa hipótese, devem ser respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição das parcelas já vencidas, tendo consignado que, "para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630.501/RS, Rel.
Ministra ELLEN GRACIE, PLENO, DJe de 26/08/2013).
VII. Posteriormente, em 16/10/2013, no julgamento do RE 626.489/SE, também sob o regime da repercussão geral (Tema 313 - "Aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória n° 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição"), o STF entendeu pela inexistência de prazo decadencial, mas apenas para a concessão inicial do benefício previdenciário, que é direito fundamental, e, assim, não sujeito aos efeitos do prazo decadencial, concluindo ser "legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário" (STF, RE 626.489/SE, Rel.
Ministro ROBERTO BARROSO, PLENO, DJe de 23/09/2014).
VIII. Distinção, pois, deve ser feita entre o direito de ação - vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo - e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste -, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
IX. O acórdão ora embargado deve prevalecer, pois o direito ao melhor benefício está sujeito à decadência, ao passo que o princípio da actio nata não incide, no caso dos autos, porquanto diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe.
X. Na espécie, a ação foi ajuizada em 12/09/2011, objetivando rever a pensão por morte, deferida em 01/11/2008, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de cujus, pelo INSS, em 02/07/91. Concedido o benefício da aposentadoria ao instituidor da pensão em 02/07/91, anteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/97, adota-se, como termo a quo do prazo decadencial, o dia 28/06/97. Ajuizada a presente ação em 12/09/2011, incide, por força do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, a decadência decenal do direito à revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria, ainda que haja repercussão financeira na pensão por morte dela derivada.
XI. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.
(EREsp 1605554/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 02/08/2019)

Portanto, ainda que tenha sido afastada a tese da actio nata, o que implica na reforma da decisão proferida nestes autos, não foi considerado que o Tema 966 afirmou tal tese, ao contrário, a matéria teve que ser levada a julgamento em embargos infringentes pela Primeira Seção.

Logo, é incabível o julgamento pela sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil de 2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por manter o acórdão proferido pela turma e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009137-69.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EMERY SILVA REBEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. TEMA STJ 966. INAPLICABILIDADE. DISTINÇÃO. TERMO A QUO DO CURSO DO PRAZO DECADENCIAL. ACTIO NATA.

1. Revisão do benefício da parte autora, fixando com marco temporal para cálculo da RMI a data de 30/06/89, segundo legislação vigente à época, concedendo o benefício mais vantajoso. Tese do direito ao melhor benefício.

2. Não aplicação do Tema STJ 966, distinção (técnica do distinguishing). O julgamento pelo órgão colegiado desta corte afirmou que o curso do prazo decadencial para a revisão do benefício previndeciário do instituidor da pensão somente tem início a partir da concessão da pensão por morte, em razão do princípio da 'actio nata'.

3. Entendimento jurídico que não foi objeto do Tema STJ 966.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, manter o acórdão proferido pela turma e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001301111v4 e do código CRC bf139e94.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 17/09/2019

Apelação Cível Nº 5009137-69.2010.4.04.7000/PR

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: EMERY SILVA REBEL

ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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