PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO. CARÁTER ALIMENTAR. BOA-FÉ...

1. O benefício de pensão por morte é calculado de acordo com o art. 75 da Lei 8.213/91: O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.  

2. Quando concedida a pensão, em 29/11/2005, com DIB em 12/11/2005, o falecido ainda não estava percebendo a aposentadoria por tempo de serviço, posteriormente deferida na via judicial. Assim, a renda mensal inicial da pensão foi calculada com base na aposentadoria por invalidez a que o segurado teria direito quando faleceu. Porém, com a finalização da ação em que o de cujus pleiteava a concessão da aposentadoria por tempo de serviço a contar da DER (21/06/2001), ficou reconhecido o direito ao benefício, e, assim, na data do óbito, deveria estar percebendo a aposentadoria por tempo de serviço, e tal benefício é que deve servir de base para a concessão da pensão por morte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, e deferir a tutela de urgência para determinar ao INSS que se abstenha de efetuar descontos no benefício de pensão por morte percebido pela autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra  sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para declarar inexigível a cobrança de R$ 27.411,37, lançada como débito em desfavor da parte autora, decorrente da percepção a maior de valores de pensão por morte (NB 138.376.489-9). Face à sucumbência em maior monta, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a autora requereu o restabelecimento da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte originalmente implantada. Narrou que o falecido segurado, Sérgio de Ré, requereu administrativamente, em 21/06/2001, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, indeferido pelo INSS ao argumento de que não cumpria os requisitos necessários. Ajuizou, então, em 2004, a ação que tomou o nº 2004.71.04.010468-9, em que foi reconhecido o direito à aposentadoria, mas, no curso da ação, o autor veio a óbito, em 12/11/2005, prosseguindo o processo em nome da ora apelante. Em 21/11/2005, esta requereu o benefício de pensão por morte, concedido no valor de R$ 1.609,72. Ocorre que, em 2009, foi  implantada, por força da ação, a aposentadoria no valor de R$ 799,20, com o pagamento dos atrasados desde a DER (21/06/2001), ocasião em que o INSS verificou que o valor da pensão por morte percebida pela apelante era superior à RMI da aposentadoria, procedendo, então, à revisão da pensão e reduzindo seu valor de R$ 1.609,72 para R$ 1.161,44 e apurando um débito de R$ 27.411,37. Entretanto, sustentou, segundo jurisprudência deste Tribunal  o segurado tem direito à opção pelo recebimento do benefício mais vantajoso entre o deferido administrativamente e o resultante da ação judicial, podendo ainda executar as parcelas decorrentes do reconhecimento judicial do pedido,  sob pena de se estar premiando a Administração pelo incorreto indeferimento administrativo na época oportuna, levando o segurado a juízo para ver reconhecido o direito.

Pediu, assim, o restabelecimento do valor original da pensão, com o pagamento das diferenças apuradas.

Sem contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

No evento 3, pet1 destes autos, a autora pediu a concessão de antecipação de tutela para determinar que o INSS se abstenha de efetuar qualquer desconto em seu benefício.

Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.

O Magistrado a quo, com acerto, deixou de submeter a sentença ao reexame necessário, considerando os termos do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil/73.

Pretende a autora o restabelecimento da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte originalmente implantada.

Sem razão, porém.

Do histórico dos fatos, vê-se que Sérgio de Ré requereu, na via administrativa, em 21/06/2001, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, indeferida pelo INSS.

Em 24/09/2004, ajuizou a ação que tomou o nº 2004.71.04.010468-9, e, em 18/08/2005, foi proferida sentença de parcial procedência da ação. No curso da ação, o autor veio a óbito, em 12/11/2005. Em decisão de 31/03/2008 foi homologada a habilitação da dependente previdenciária do de cujus, Edite Schelski de Ré.

Expedido o precatório, o INSS requereu intimação da segurada para optar entre o benefício de pensão por morte concedido administrativamente (requerido o benefício em 22/11/2005) e a pensão por morte que decorreria do benefício concedido nos autos ao de cujus, pedido rejeitado em 18/06/2008, quando a magistrada a quo assim decidiu:

 

 

Depositado o valor do precatório, com o pagamento de atrasados de 06/2001 a 11/2005, o feito foi extinto.

De outra banda, conforme a documentação juntada no evento 1 - procadm5, fl. 93, em 22/09/2009 a autora foi comunicada pelo INSS sobre a irregularidade no valor da pensão. Após a apresentação de defesa, a autarquia entendeu pela revisão do benefício, pois a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida com DIB em 21/06/2001, e a pensão por morte não poderia levar em conta o recolhimento de contribuições depois da DIB; assim, como a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição era inferior à que fora calculada administrativamente para fins de concessão da pensão, a autarquia ré procedeu à revisão da RMI do benefício de pensão, com a consequente diminuição de seu valor.

Com efeito, o benefício de pensão por morte é calculado de acordo com o art. 75 da Lei 8.213/91, verbis:

 

Há, portanto, duas possibilidades de cálculo do valor da pensão: com base no valor da aposentadoria que o segurado recebia, ou com base no valor da aposentadoria a que o segurado teria direito caso estivesse aposentado por invalidez.

No caso, quando concedida a pensão, em 29/11/2005, com DIB em 12/11/2005 (evento 6 - INFBEN3), o falecido ainda não estava percebendo a aposentadoria por tempo de serviço. Assim, a renda mensal inicial da pensão foi calculada com base na aposentadoria por invalidez a que o segurado teria direito quando faleceu (evento 6 - CONT1 e INFBEN3). Em tal hipótese, no cálculo não há aplicação do fator previdenciário (art. 29, II, da Lei 8.213/91), e são considerados, uma vez que o de cujus seguiu laborando até a data do óbito, os salários de contribuição até então.

Porém, com a finalização da ação em que o de cujus pleiteava a concessão da aposentadoria por tempo de serviço a contar da DER (21/06/2001), ficou reconhecido o direito ao benefício, e, assim, na data do óbito, deveria estar percebendo tal aposentadoria, que foi calculada de acordo com a legislação de regência (considerados os salários de contribuição até a DER e aplicado o Fator Previdenciário). Tal cálculo deve servir de base para a concessão da pensão por morte, conforme o citado art. 75 da LBPS.

Uma vez que o falecido havia requerido a aposentadoria por tempo de serviço, e, portanto, por ela optado, manter-se o cálculo da aposentadoria por invalidez (feito, repita-se, apenas para fins de concessão da pensão, requerida quando o ex-segurado ainda não recebia benefício) implicaria em considerar-se que a pensionista pode, em nome do de cujus, requerer benefício diverso daquele que ele havia postulado.

Como afirma o magistrado a quo na sentença recorrida, É certo que uma vez deferida a aposentadoria, resta configurado ato jurídico perfeito. O que pretende a autora, portanto, para o cálculo de sua pensão por morte, é, por via transversa, a desaposentação sem a devolução de valores, com o cômputo do serviço laborado pelo de cujus após a D.E.R. considerada como marco inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferido em juízo.

Com efeito, teríamos que considerar uma fictícia renúncia ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, requerido e concedido com data de 21/06/2001, de modo a se tomar, para o novo cálculo, as contribuições previdenciárias vertidas ao sistema até a data do óbito - 12/11/2005.

Entretanto, o direito à aposentadoria tem, em regra, caráter personalíssimo, e, portanto, só ao próprio titular do benefício cabe requerer sua concessão, o que não se confunde com o direito às diferenças pecuniárias de aposentadoria já concedida ao segurado enquanto vivo, hipótese em que o espólio e os herdeiros tem legitimidade para postular a correção do cálculo da renda mensal ou reajustamentos do benefício segundo o critério legal. Assim, implicando, a concessão da aposentadoria por invalidez, em renúncia à aposentadoria por tempo de serviço que o de cujus requereu e à concessão de outro benefício que não foi por ele postulado, a autora não tem legitimidade para o pedido.

Ainda que assim não fosse, é de relevo a circunstância de que a própria autora, quando habilitada naquele feito, não se manifestou pela desistência do benefício lá concedido, mas optou pela percepção dos valores de forma retroativa.

Assim, a pretensão da autora ao restabelecimento da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte originalmente implantada não merece acolhida.

De outra sorte, porém, é descabida a devolução dos valores percebidos a maior pela autora.

 A Lei nº 8.213/1991, na hipótese de descontos de valores indevidamente pagos indevidamente a título de benefício, estabelece o seguinte:

 

 

Por sua vez, o Regulamento da Previdência, Decreto nº 3.048/1999, reza que:

A respeito do tema, a jurisprudência deste Regional firma-se no sentido da impossibilidade de repetição de valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em face do caráter alimentar das prestações previdenciárias que implica relativização do estabelecido nos artigos 115, inciso II, da Lei nº 8.123/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99.

A propósito, os seguintes precedentes, verbis:

Destaque-se, ainda, a jurisprudência do STJ, no sentido de não ser devida a restituição de valores pagos aos segurados por erro/equívoco administrativo do INSS, observado o princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos, como se vê da ementa a seguir, verbis:

 

No mesmo sentido, as decisões proferidas nos seguintes precedentes: REsp Nº 1.588.526 RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 16/05/2016, e REsp 1561814 , Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 27/10/2015.

Sobre o tema colho, ainda, o precedente do STF, que afasta violação ao princípio da reserva de plenário:

 

No caso dos autos, considerando que a autora percebeu administrativamente o benefício de pensão por morte calculado com base em aposentadoria por invalidez porque ainda não havia sido concedida judicialmente a aposentadoria por tempo de contribuição, não há qualquer comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé por parte da segurada.

Uma vez que as parcelas percebidas de boa-fé a título de benefício previdenciário têm caráter alimentar e são irrepetíveis, deve ser mantida a sentença, que está alinhada ao entendimento deste Regional e do STJ para a espécie.

Por fim, a autora pediu, no evento 3 destes autos, a concessão de antecipação de tutela para determinar que o INSS se abstenha de efetuar qualquer desconto no benefício de pensão por morte.

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na probabilidade de descontos no benefício, a serem efetivados pelo INSS (evento 3 - out2), defiro a tutela de urgência, determinando à autarquia que se abstenha de efetuar descontos no benefício de pensão por morte percebido pela autora (NB 138.376.489-9).

 

 Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, e deferir a tutela de urgência para determinar ao INSS que se abstenha de efetuar descontos no benefício de pensão por morte percebido pela autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 555, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR AO INSS QUE SE ABSTENHA DE EFETUAR DESCONTOS NO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE PERCEBIDO PELA AUTORA.