PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQUIRIDO A MELHOR BENEFÍCIO. TRF4. 5007335-08.2016.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, parcial provimento à apelação do INSS e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que pleiteado o direito adquirido ao melhor benefício previdenciário, porque já implementados os seus requisitos em data anterior, bem como os desdobramentos daí decorrentes, inclusive com a recuperação do índice de reajuste teto.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido no seguinte sentido: "Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO formulado na inicial, para o efeito de: a) declarar o direito da autora ao cálculo da RMI do benefício do de cujus (NB 0481622314) segundo o período básico de cálculo, a relação de salários de contribuição, a idade e o tempo de contribuição aferidos em 31/12/1990 (DIB fictícia); b) determinar ao réu que proceda a revisão do benefício em seus registros de dados, considerando a RMI apurada em 31/12/1990, com reflexos na pensão por morte em manutenção, desde que mais vantajosa à beneficiária; c) determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que proceda à revisão da renda mensal do benefício do instituidor, adequando-a aos novos tetos previdenciários previstos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03; d) pagar à autora as prestações vencidas, observada a prescrição, conforme fundamentação, e extingo o processo com resolução de mérito, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil."

Apela a parte autora na parcela da improcedência, alegando que possui direito à recomposição em razão do índice de reajuste teto.

Apela o INSS, buscando a reforma integral do julgado. Alega: (a) decadência; (b) prescrição; (c) inadequação dos consectários.

É o breve relatório.

Venho reiteradamente insistindo na posição de não incidência de prazo decadencial, para questões que não restaram decididas na via administrativa, inclusive aquela relativa ao direito adquirido que, como regra, ao tempo das concessões sequer era cogitada, dado que tal questão só restou definida pelas Cortes Superiores em data posterior.

Embora não vá insistir nessa compreensão, nos casos de pedido de revisão do benefício originário (aposentadoria), realizado pelo titular do benefício derivado (pensão por morte), o prazo decadencial somente começa a correr a contar do recebimento do benefício derivado, porque antes disso o beneficiário não tinha legitimidade para discutir o originário (Nesse sentido: TRF4 5001247-02.2012.404.7003, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 19/12/2013).

No caso dos autos, fato é que entre a concessão da pensão que a autora pretende ver recalculada e o ajuizamento da ação não decorreu o prazo de decadência do direito à revisão postulada, razão pela qual não há que se falar em decadência no ponto. Não prospera, portanto, a irresignação do INSS.

Preliminar de prescrição

O juiz de primeiro grau entendeu que estariam prescritas somente as parcelas anteriores aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação Civil Pública nº. 0004911-28.2011.4.03.6183 proposta aos 05/05/2011. O INSS aduz que o reconhecimento de parcelas decorrentes de um melhor benefício não pode levar em consideração o citado marco prescricional.

Com parcial razão o INSS. Verifica-se que foram veiculadas duas pretensões nos autos: (a) a retroação da data do início do benefício em razão do preenchimento dos requisitos em momento mais benéfico; (b) a readequação do benefícios em razão dos novos tetos trazidos pelas EC 20/98 e EC 41/03. Quanto à readequação do benefícios em razão dos novos tetos, a sentença corretamente fixou o marco prescricional em relação às parcelas anteriores a 05/05/2006. Porém, quanto à retroação da data do início do benefício, devem ser considerados os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei 8213/91.

Neste ponto, dá-se parcial provimento ao recurso da autarquia.

Deferido o pedido principal e que não foi objeto de recurso pelas partes, entendo que o cálculo do novo benefício deve, também, observar eventual adequação dos valores pelas EC 20/98 e 41/03, fato que causará a incidência do índice de reajuste teto.

De fato, as contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição (atualizado por diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados); b) teto máximo do salário de benefício (em valor nominal até 2/2004), sendo em vários períodos maior a correção do primeiro, do que a correção do segundo.

Como limitador do benefício, esse segundo teto somente pode incidir sobre a quantia paga e não sobre o cálculo do montante devido. Pode assim ser calculado como devido montante de benefício superior ao limitador de seu pagamento, o que fará com que sejam pagos benefícios até esse teto, enquanto não majorado por nova atualização - momento em que o quantum pago pode ser elevado até o novo teto ou até o quantum devido, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557-558).

Assim deve ser compreendida a regra do art. 29, § 2º da Lei nº 8.213/91, que estipula limite de pagamento ao salário-de-benefício, que será majorado até o teto sempre atualizado. Daí tampouco desrespeito há ao art. 21, §3º, da Lei 8880/94. Note-se que como mera interpretação de disposição legal não é caso de reconhecimento de inconstitucionalidades, sendo a interpretação do cálculo de incidência imediata (e não retroativa) e tampouco criando benefício sem fonte correspondente de custeio - é o pagamento correto que se garante.

Tampouco se tem pretensão de equivalência salarial, mas simples definição de que o teto incide no pagamento e não no cálculo pertinente do montante devido. Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado "buraco negro" e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Suprema Corte.

Destaque-se, também, que o fato de a aplicação do artigo 26 da Lei nº 8.870/94 estar condicionada à concessão dos benefícios no período compreendido entre 05-04-91 e 31-12-93 e que estes tenham o salário de benefício limitado ao teto vigente na data do seu início, não retira a possibilidade de tratamento isonômico para os demais, qual seja, de aproveitamento dos excessos desprezados quando das apurações das RMI.

Quanto à incidência do art. 21, §3º, da Lei 8.880/94, entendo que a média a ser utilizada será o valor do salário de benefício. Trata-se, pois, de interpretação teleológica das disposições da referida lei. Nesse sentido, "para a obtenção do coeficiente de incremento deve-se considerar o salário-de-benefício, com todas as suas variáveis, e não a simples média de salários que, nos moldes atuais, trata de apenas uma parte do cálculo do salário-de-benefício, situação que era diferente antes da lei do fator previdenciário" (AC 5001010-06.2014.404.7000, SEXTA TURMA, Relator p/ Acórdão PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 04/05/2015).

Esclareço que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução, inclusive porque possível é a existência de correlato pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício do (a) autor (a).

Assim sendo, tendo em vista as razões expostas, conclui-se que o pedido nesse sentido deve ser considerado procedente, razão pela o INSS a proceder à revisão da renda mensal do novo benefício da parte autora, com a incidência dos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, inclusive para recuperação do índice de reajuste teto. Deverão, inclusive, ser pagos os valores retroativos não atingidos pela prescrição.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Frente ao exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, parcial provimento à apelação do INSS e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 498, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.