APELAÇÃO CÍVEL Nº 5093610-37.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | NATHALIA PACHECO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | VINICIUS BORGES DE MORAES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE.
1. Ainda que se trate de revisão de benefício acidentário (pensão por morte, espécie 93), o Superior Tribunal de Justiça declarou a competência da justiça federal no julgamento do Conflito de Competência nº 101280.
2. Tendo em vista o óbito do instituidor em 17-10-1988, a RMI da pensão, que é devida desde então ou desde o nascimento da beneficiária, calculada considerando o disposto no Decreto n. 89.312/84, deve ser recalculada, nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, segundo o dispõe o art. 75, na redação original, para corresponder a 100% do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, quando o falecimento for consequência de acidente do trabalho.
3. À falta de comprovação de requerimento administrativo visando à revisão do benefício de pensão invocando erro no pagamento e na divisão das cotas-partes, a parte não pode se beneficiar da suspensão da prescrição nos termos do art. 4º do Decreto 20.910/32.
4. Os valores a maior recebidos pelas pensionistas em decorrência dos erros da autarquia previdenciária não podem ser compensados com as quantias efetivamente devidas a elas, ou seja, se o INSS tiver que pagar a maior em um determinado mês para uma beneficiária, não pode compensar com o que tenha pago a maior a ela em outra competência em decorrência do erro administrativo, nem pode abater o que pagou a mais para outra beneficiária.
5. Em se tratando de valores percebidos de boa fé pelo segurado em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública,
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de abril de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9357060v7 e, se solicitado, do código CRC 5FF3CB0F. | |
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| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 08/05/2018 14:55 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5093610-37.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | NATHALIA PACHECO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | VINICIUS BORGES DE MORAES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Nathália Pacheco dos Santos ajuizou, em 29-02-2008, a presente ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à revisão da renda mensal inicial de seu benefício de pensão por morte, DIB em 17-10-1988, para que seja calculada segundo os 12 maiores salários percebidos pelo de cujus, bem como para que seja feito o correto rateio entre as dependentes.
Em contestação (evento 2 - contes/impug8), o INSS arguiu conexão, litisconsórcio passivo necessário e prescrição quinquenal. Alegou que o benefício de pensão, considerando que as mães eram responsáveis pelo recebimento dos valores das filhas, deveria ser assim rateado:
- Jussara: Jussara e as filhas a cota de 3/5 da APBase até 04-05-2003; Jussara e Natália a cota de 2/4 da APBase até 31-12-2005; Jussara a cota de 1/3 da APBase até 23-03-2010 (maioridade de Maiara), e, após, cota de 1/2 da APBase.
- Maribel: Maribel e a filha corta de 2/5 da APBase até 04-05-2003; Maribel e a filha cota de 2/4 da APBase até 31-12-2005; Maribel e a filha cota de 2/3 da APBase até 23-03-2010, e Maribel, após a maioridade de Maiara, cota de 1/2 da APBase.
Concluiu que Nathália tem direito à cota de 20% até 04-05-2003 e de 25% até 31-12-2005, e, assim, a ação seria parcialmente procedente.
Considerando que o pagamento do benefício de pensão decorrente do óbito de Oirton dos Santos em 17-10-1988 foi questionado pelas dependentes Jussara e as filhas Natália e Karoline, e Maribel e a filha Maiara, o juízo a quo acolheu a conexão, concentrando todos os atos processuais na ação nº 2007.71.00.002643-7 e proferindo sentença que julgou conjuntamente as ações:
- 0001431-14.2010.404.7100 (REO nº 5093624-21.2014.404.7100)
- 2007.71.00.002643-7 (AC nº 5093588-76.2014.404.7100)
- 0001432-96.2010.404.7100 (AC nº 5093617-29.2014.404.7100)
- 0001433-81.2010.404.7100 (AC nº 5093610-37.2014.404.7100)
O magistrado julgou parcialmente procedente a presente ação, para o fim de reconhecer a ocorrência de erro na fixação da RMI da pensão de Nathália e na evolução da mesma, consoante admitido expressamente pelo INSS em contestação (e na contestação do processo nº 2007.71.00.002643-7), determinando a revisão daquela cota-parte da pensão e ao pagamento das diferenças daí decorrentes, observando-se as seguintes determinações:
1) o salário de benefício deve corresponder ao salário de contribuição do dia do acidente (artigo 164, incisos I e II, da CLPS/84), como apurado pelo INSS após o reconhecimento do erro e adotado nos cálculos da Contadoria nos autos acima referidos;
2) respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 08/02/2002, inclusive, quanto à Jussara; 29/02/2003, inclusive, quanto a Karoline e Nathália, 02/12/2003 quanto a Maribel, e sem prescrição quanto a Maiara;
3) o termo inicial da pensão de Maribel é o óbito de Oirton (17-10-88) e de Maiara o seu nascimento (23-03-89);
4) cabível o abatimento, desconto e compensação integral dos valores, ainda que em cada competência mensal, inclusive com geração de eventuais saldos devedores que produzem efeitos nas competências posteriores, nos exatos termos efetuados pela Contadoria Judicial;
5) cabível a restituição por Maribel e Jussara da parcela (diferença entre 50% e 33,33% da pensão) que receberam enquanto indevidamente cessado o benefício de Maiara por força de decisão judicial em antecipação da tutela.
6) a correção monetária a partir de julho/2009 não será procedida pela variação da TR/poupança, aplicando-se, como indexador monetário, o INPC e mantendo-se os juros nos exatos termos da Lei 11.960/2009.
Condenou o INSS a efetuar o pagamento em favor de Nathália, do crédito positivo apurado naqueles autos (2007.71.00.00.2643-7), após procedida à correção dos valores indicados no cálculo 1, com a alteração do indexador de correção monetária para o INPC, sofrendo, o referido valor, atualização monetária, desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, e juros de mora, desde a citação, à taxa mensal de 1%, e, a partir de 01-07-2009, incidindo, uma única vez, até o efetivo pagamento, os juros aplicáveis à caderneta de poupança. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados, em atenção aos critérios do § 3º do art. 20, e parágrafo único do art. 21 do CPC/73, então vigente, em 10% sobre o montante que venha a ser apurado em favor da autora, a ser devidamente atualizado até o adimplemento pela variação do INPC.
Em apelação, a autora sustentou equivocada a sentença ao não admitir a suspensão do prazo prescricional pelo pedido de revisão administrativa do benefício, em novembro/93, uma vez que o processo administrativo demandou anos sem uma conclusão efetiva, e a administração não pode ser beneficiada por sua própria morosidade; ademais, na condução do processo administrativo devem ser resguardados os direitos subjetivos dos segurados, como determina a Instrução Normativa INSS/Pres nº 45/2010. Alegou, ainda, que as autoras sempre postularam a correção do valor do benefício, e não tinham obrigação de saber onde especificamente residia o erro. De outro lado, argumentou que, considerando todos os erros decorrentes da atuação do poder público, para os quais em nada contribuíram as seguradas, não podem ser prejudicadas com a compensação de valores entre as pensionistas determinada pela sentença. Ademais, alegou, na ação 0001431-14.2010.404.7100 Maribel e Maiara pediram que fosse respeitada a prescrição quinquenal suscitada pelo INSS, ou seja, concordaram com a prescrição das parcelas anteriores a 05-03-2005, e, assim, não há que se falar em compensação ou reversão de valores a elas. Por fim, pediu a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação.
Sem contrarrazões do INSS, subiram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Cumpre referir, de saída, que, ainda que se trate de revisão de benefício acidentário (pensão por morte, espécie 93), o Superior Tribunal de Justiça declarou a competência da justiça federal no julgamento do Conflito de Competência nº 101280.
Remessa oficial
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.
Assim, conheço da remessa oficial.
Como se viu do relatório, face à conexão foram reunidos os autos:
- 2007.71.00.002643-7 (AC nº 5093588-76.2014.404.7100)
- 0001431-14.2010.404.7100 (REO nº 5093624-21.2014.404.7100)
- 0001432-96.2010.404.7100 (AC nº 5093617-29.2014.404.7100)
- 0001433-81.2010.404.7100 (AC nº 5093610-37.2014.404.7100)
A sentença que julgou conjuntamente as quatro ações vem assim fundamentada, verbis:
"...
O caso tratado consiste em peculiaríssima situação processual, na qual temos 4 ações judiciais em tramitação conjunta, por absoluta conexão entre as mesmas, devendo, nos moldes do artigo 105 do CPC, ser julgadas conjuntamente. Com efeito, temos ações movidas por 4 (quatro) beneficiárias da pensão deixada por Oirton dos Santos que impõem o conjunto julgamento, já que umbilicalmente ligadas porquanto dizem respeito a pleitos referentes à revisão daqueles benefícios, com alteração não apenas da RMI (o que implica reflexos a todos beneficiários) como em relação às quotas-partes devidas a cada dependente do instituidor.
Por conseguinte, foi determinado que todos os atos processuais restassem concentrados na ação nº 2007.71.00.002643-7. Assim, unificado o processamento, estão as 4 (quatro) demandas sendo objeto de julgamento conjunto neste ato, apenas se diferenciando no aspecto físico para juntada em cada processo que cada sentença terá seu próprio relatório, referente àquele específico processo, sendo a fundamentação comum a todos os feitos (razão pela qual transcrita identicamente em todos), bem como a parte dispositiva devidamente individualizada até mesmo pela necessidade de estabelecimento dos ônus sucumbenciais.
Sendo assim, explicitado o modus operandi utilizado para possibilitar o conjunto julgamento de tão complexa situação processual, decorrente da concentração e conexão de 4 processos envolvendo as mesmas partes e o mesmo benefício previdenciário, passo à expressa deliberação necessária à resolução dos mesmos.
AÇÃO N° 0001433-81.2010.404.7100
Trata-se de ação ordinária na qual a autora, pensionista em decorrência do óbito de Oirton dos Santos, pretende ver revisado o beneficio de pensão que lhe é pago, alegando que foi incorretamente apurada a RMI já que utilizados apenas os 7 (sete) maiores salarios-de-contribuição do 'de cujus' e não os l2 como deveria ocorrer, além do que, quando do ingresso de outras beneficiárias o INSS efetuara o rateio da pensão de modo incorreto.
PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO
Tendo em conta que o presente feito consiste em pedido de condenação do INSS à revisão da pensão, inclusive com eventual produção de efeitos financeiros em relação às demais beneficiárias da pensão (e não apenas a Maribel e Maiara, como alegou o INSS em contestação), no aspecto meramente técnico seria fundamental a participação de todos os beneficiários na lide. No entanto, o litisconsórcio é técnica processual que tem por fundamento, justamente, evitar a multiplicidade de processos, concentrando os pedidos num único feito, em prol da celeridade e da uniformidade dos processos. No caso sub examine, contudo, inviável e despiciendo determinar a integração litisconsorcial quer do pólo ativo, quer do pólo passivo, porquanto a multiplicidade de processos já havia sido proposta ainda no Juízo Estadual, tornando improdutivo agora estabelecer o litisconsórcio já que ocorrido o que tal figura processual tencionava evitar. De outro lado, tendo sido determinada por este Juízo a reunião e tramitação conjunta, bem como simultâneo julgamento de todos os feitos, face à conexão existente, tenho que as razões e motivos que ensejariam a formação do litisconsórcio já foram atingidos com tais determinações.
FUNDAMENTAÇAO ESPECIFICA
Em que pese a complexidade e multiplicidade de questões envoltas nas 4 ações ora reunidas para julgamento, a deliberação de mérito se mostra, ao fim e ao cabo, relativamente simples.
Revisão da Renda Mensal do Benefício de Pensão: Neste aspecto, tenho que não assiste razão à autora no que toca à primeira irresignação, atinente à apuração da RMI do beneficio. Com efeito, em se tratando de pensão por acidente de trabalho, o salário-de-beneficio deve corresponder ao salário-de-contribuição do dia do acidente (artigo 164, incisos I e II, da CLPS/84) -, como recalculado pela autarquia após reconhecer o erro e utilizado pela Contadoria judicial. Aqueles critérios invocados pela autora (7 ou 12 maiores salários-de-contribuição) seriam passíveis de deliberação acaso estivéssemos tratando neste feito de pensão por morte sem vinculação com acidente do trabalho, caso em que seria aplicável o artigo 21, I, da CLPS-84 no momento da concessão, o que não é o correto.
Já o segundo aspecto da inconformidade, quanto ao equívoco do INSS nos rateios procedidos e evoluções das rendas mensais ao longo da manutenção dos benefícios merece acolhida, já que o próprio INSS expressamente reconheceu o equívoco nas divisões entre cotas-partes de cada beneficiários e grupos familiares.
FUNDAMENTAÇÃO COMUM AOS FEITOS
A fundamentação comum a todos os processos consiste, na realidade, na análise das questões jurídicas pendentes de deliberação para que as 4 sentenças ora proferidas tenham desde logo liquidez, com respectivos valores devidos a cada demandante ou ao menos que possuam em si mesmas os requisitos necessários a tal apuração. Não fosse assim, inexistiria motivo para este Juízo, ao longo dos últimos anos, ter delimitado e especificado os cálculos com tamanhos pormenores que a Contadoria Judicial - em trabalho absolutamente credor de todos os elogios - elaborou extensas contas e pareceres técnicos a subsidiar o julgamento ora procedido. Tendo sido reconhecido pelo INSS o equívoco nas apurações das pensões e cálculos e divisões procedidos, a grande questão pendente de resolução nestes feitos diz, na verdade, com a quantificação dos valores devidos a cada um dos beneficiários de pensão decorrente do óbito de Oirton dos Santos.
Sendo assim, tenho que devem ser assim deliberadas as questões pendentes e necessárias à apuração dos valores pertencentes a cada um.
Ocorrência da prescrição em relação aos beneficiários e respectivos termos iniciais: Caracterizado o benefício previdenciário como de caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite ele a prescrição do fundo do direito, mas tão-somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 85. Por conseguinte, cabível reconhecer a prescrição qüinqüenal das parcelas pleiteadas, ou seja, de todas aquelas exigíveis até cinco anos antes do ajuizamento do respectivo feito.
Tendo em conta que as ações foram propostas em datas distintas, cabível fixar a ocorrência da prescrição, o que faço nos moldes abaixo em relação a cada um dos envolvidos nos feitos ora sentenciados. Posteriormente, apreciarei a ocorrência de causa interruptiva da prescrição argüida por Jussara.
- Jussara - proposta a ação nº 2007.71.00.002643-7 em 08-02-2007, deve a prescrição qüinqüenal de todas parcelas que eventualmente lhe sejam devidas retroagir para atingir todas as parcelas até 08-02-2002, inclusive. Posteriormente será apreciada a alegação de interrupção da prescrição alegada pela referida autora.
- Maribel - proposta a ação nº 0001431-14.2010.404.7100 em 02-12-2008, deve a prescrição qüinqüenal de todas as parcelas que eventualmente lhe sejam devidas retroagir para atingir todas as parcelas até 02-12-2003, inclusive.
- Maiara - proposta a ação nº 0001431-14.2010.404.7100 em 02-12-2008, a prescrição qüinqüenal, assim como de sua mãe, deveria retroagir até 02-12-2003. No entanto, tendo Maiara nascido em 23-03-1989, até 23-03-2005 a prescrição contra si não poderia inicial o curso, visto que não corre qualquer tipo de prescrição contra os absolutamente incapazes. Aplicável ao caso o inciso I do referido artigo 198, combinado com o artigo 3º, I, ambos do Código Civil Brasileiro, ao prescrever, como causa interruptiva da prescrição, a condição subjetiva de menoridade, verbis:
"Art. 198.Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º."
"Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezoito anos."
Dessa forma, somente a partir da data em que viesse a completar 16 (dezesseis) anos de idade, deixando de ser absolutamente incapaz, é que se deveria iniciar a contagem do prazo prescricional fixado na legislação previdenciária. Por conseguinte, tendo implementado o requisito etário em 2005 e proposto a ação em 2008, não há parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal no que se refere à mencionada autora.
- Karoline - proposta a ação nº 0001432-96.2010.404.7100 em 29-02-2008, a prescrição quinquenal deveria retroagir até 29-02-2003. Tendo em conta que a prescrição somente não corre contra os menores de 16 anos (artigos 198, I c/c §3º, I, do CC-2002) e que este era o mesmo prazo previsto no Código Civil anterior (datado de 1916), a partir da data em que viesse a completar 16 (dezesseis) anos de idade, deixando de ser absolutamente incapaz, é que se deveria iniciar a contagem do prazo prescricional fixado na legislação previdenciária. Por conseguinte, tendo Karoline implementado o requisito etário para início do curso do prazo prescricional em 04-05-1998 (já que nascida em 04-05-1982) e proposto a ação apenas em 2008, decorreu o prazo quinquenal, razão pela qual deve ser reconhecida a prescrição quinquenal de todas as parcelas que eventualmente lhe sejam devidas até 29-02-2003, inclusive.
- Natália - proposta a ação nº 0001433-81.2010.404.7100 em 29-02-2008, a prescrição quinquenal deveria retroagir até 29-02-2003. Tendo em conta que a prescrição somente não corre contra os menores de 16 anos (artigos 198, I c/c §3º, I, do CC-2002) e que este era o mesmo prazo previsto no Código Civil anterior (datado de 1916), a partir da data em que viesse a completar 16 (dezesseis) anos de idade, deixando de ser absolutamente incapaz, é que se deveria iniciar a contagem do prazo prescricional fixado na legislação previdenciária. Cabe salientar que, ao contrário do que parecem concluir Jussara, Karoline e Nathália, em que pese o direito à pensão para a filha prosseguisse até a idade de 21 anos, a maioridade não se confunde com tal limite (é de 18 anos no Código Civil de 2002 e de 21 anos no anterior, de 1916), já que a prescrição, como acima demonstrado, apenas não corre contra os absolutamente incapazes (abaixo de 16 anos), iniciando normalmente seu curso para os relativamente capazes (de 16 a 21 anos sob a égide do CC anterior e de 16 a 18 anos no atual Código Civil). Por conseguinte, tendo Nathália implementado o requisito etário (16 anos) para início do curso do prazo prescricional em 31-12-2000 (já que nascida em 31-12-1984) e proposto a ação apenas em 2008, decorreu o prazo quinquenal, razão pela qual deve ser reconhecida a prescrição quinquenal de todas as parcelas que eventualmente lhe sejam devidas até 29-02-2003, inclusive.
- Interrupção da prescrição em relação a Jussara, Nathália e Karoline. Jussara, Nathália e Karoline argumentam que em relação às mesmas não seria cabível a aplicação da prescrição quinquenal, porque "desde a época em que foi concedido o benefício previdenciário a ora autora tem realizado muitos esforços para ver corrigidos os erros praticados pela autarquia federal' (sic - fl. 699-v.).
A propositura de requerimento administrativo é causa de suspensão da prescrição nos termos ao artigo 4º do Decreto nº 20.910/32, retornando essa seu curso após a comunicação da decisão, razão pela qual é computada retroativamente. Eis o teor do artigo 4º:
"Art. 4º. Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano."
Aqueles documentos invocados expressamente pela parte autora na fl. 699-v como demonstrativos de que sempre estivera a requerer seu direito não podem ser acolhidos, porquanto dizem respeito a ação judicial envolvendo o antigo empregador do segurado, para revisar salários-de-contribuição. Da dicção deste artigo 4º acima transcrito é que decorre o aforismo jurídico usualmente aceito de que 'durante o processo administrativo não corre a prescrição'! No entanto, necessário que o processo administrativo em referência ou, nos dizeres da lei, o 'estudo' ou o 'reconhecimento' sejam referentes ao direito em si próprio objeto da futura pretensão. Assim, para reconhecer a pretendida inocorrência de prescrição nestes feitos em prol de Jussara, Karoline e Nathália, mister seria que tivessem elas ingressado com pedidos de revisão da pensão nos exatos termos postulados nestes processos, ou seja, invocando o pagamento equivocado e o erro na divisão das cotas-partes. De outro lado, necessário que não tenha ocorrido a resposta ou decisão acerca do pedido formulado administrativamente o que, aparentemente, também não seria o caso dos autos.
Em suma, inexiste, até a propositura da primeira desta série de demandas aqui resolvida, qualquer impugnação ou pedido administrativo referente à revisão da pensão das autoras, inexistindo, por conseguinte, motivo a ensejar a suspensão ou interrupção do curso do prazo de prescrição, já que a única pendência administrativa que ocorrera, como demonstrado, dizia respeito àquela ação judicial em relação ao antigo empregador de Oirton dos Santos.
- Termo inicial dos benefícios devidos a Maiara e Maribel: Tendo Maiara nascido em 23-03-1989, é evidente que o termo inicial para consideração da mesma como beneficiária da pensão somente pode ser esta data, inexistindo possibilidade de que, antes do nascimento com vida e, por conseguinte, da existência da pessoal natural, se pretenda que lhe sejam devidos benefícios previdenciários. Assim, a cota-parte de Maiara não pode ser anterior a 23-03-1989.
Por outro lado, sustenta Jussara que a pensão de Maribel e Maiara deveria ter como termo inicial o dia 11-01-1990, data de requerimento do benefício pelas mesmas, e não a data do óbito de Oirton, em 17-10-1988 (sem prejuízo de que, em relação a Maiara, não pudesse retroagir a data anterior ao nascimento).
Pontualmente, a controvérsia resume-se quanto à data na qual o benefício deveria ser concedido, ou seja, na data do óbito ou na data do requerimento administrativo, já que este ocorreu transcorridos mais de 30 (trinta) dias do falecimento. Sem razão, no entanto!
Embora efetivamente, como demonstra a fl. 208 do processo nº 2007.71.00.002643-7, o requerimento da pensão em nome de Maribel e Maiara apenas tenha sido formulado em 11-01-1990, tendo o óbito ocorrido em 17 de outubro de 1988, e estando implementadas as condições para a concessão do benefício postulado, a legislação aplicável no caso é a redação original do art. 74, da Lei nº 8.213/91 - já que posterior à Constituição Federal de 1988, por expressa determinação do artigo 144 da mesma Lei - , que assim dispunha:
'Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial' (grifei)
Tal previsão sustentou-se até 10 de dezembro de 1997, data em que entrou em vigor a Lei nº 9.528, a qual alterou sensivelmente o regramento quanto ao termo inicial do benefício em comento. Ou seja, para os benefícios decorrentes de falecimentos anteriores a 11 de dezembro de 1997, data da publicação da Lei n.º 9.528/97, a data de início o benefício será a data do óbito, mesmo que tenha havido o requerimento depois do prazo de 30 (trinta) dias, a que se refere a lei atual, e ainda que não se trate de menor.
A questão, por oportuno, já foi analisada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a exemplo da seguinte ementa:
'PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO DA DIB. DATA DO ÓBITO. ART. 74 DA LEI Nº 8.213/91.
1. O benefício deve ser concedido desde a data do óbito do ex-segurado (12.06.96), conforme art. 74 da Lei 8.213/91, com a redação vigente na época do fato gerador do direito postulado.
2. Tendo o óbito ocorrido em data anterior à edição da Lei 9.528/97, prevalece a redação original do art. 74, ainda que o requerimento tenha sido ou venha a ser formulado depois do prazo de trinta dias a que alude o inciso 11 do mencionado dispositivo legal.
3. A correção monetária deve ser feita desde o vencimento de cada parcela, por tratar-se de verba alimentar, segundo os critérios da Lei 6.899/81 (ORTN/OTN/BTN), observada a variação do IPC nos meses de janeiro/89, março, abril e maio/90 e fevereiro/91 (Súmulas 32 e 37 desta Corte) e, a partir de julho/91, os critérios da Lei nº 8.213/91 (INPC de 07/91 a 12/92) e alterações (IRSM de 01-1993 a 02-1994, URV de 03-1994 a 06-1994, IPC-r de 07-1994 a 06-1995, INPC de 07-1995 a 04-1996 e IGP-DI a partir de 05-1996).
4. Apelação e remessa oficial improvidas'. (Tribunal Regional Federal da 4ª Região; Apelação Cível nº 1999.04.01133692-0, 5ª Turma, Relator o Exmo. Des. Fed. Sérgio Renato Tejada Garcia, DJ em 04-07-01, pág. 998).
Por conseguinte o termo inicial da pensão de Maribel é o óbito do segurado (17-10-1988) - a exemplo do ocorrido em relação a Jussara, Karoline e Nathália - ao passo que o termo inicial do benefício de Maiara é seu nascimento, em 23-03-1989!
Cabimento da compensação de valores percebidos: A autora Jussara, assim como suas filhas Nathália e Karoline, alegam que teria a Contadoria Judicial indevidamente procedido à compensação de valores quando a determinação deste Juízo seria de mero abatimento. Sustentam, em suma, que no caso de abatimento seria inviável a ocorrência, numa competência mensal, de valor negativo, ainda que o recebido seja superior ao devido, ao passo que na compensação - como efetuado - foram registrados alguns saldos negativos em determinadas competências que findavam por ser posteriormente abatidos de outros saldos positivos. Posteriormente, tecem considerações sobre a inviabilidade de desconto/devolução de quantias recebidos de boa-fé e com caráter alimentar.
Inicialmente, quanto à alegada diferenciação entre o conteúdo jurídico/contábil das expressões abatimento e compensação, reiteradamente invocada pelo grupo familiar composto por Jussara, Karoline e Nathália, não vejo como acolhê-la. Primeiro porque a idéia deste julgador ao determinar a operação matemática realizada era baseada num critério consistente em 'dar a cada um o que é seu', casualmente o significado de um dos antigos conceitos de justiça ainda no direito romano, retirando dos valores a receber os valores já recebidos. E, para que tal finalidade seja atingida, necessário que, desimportando o nome utilizado (se abatimento, compensação, subtração, diminuição, supressão) seja realizada a exata operação retratada nos cálculos da Contadoria. Ademais, a demonstrar o descabimento de pretender afastar o desconto dos valores pagos à argumentação relativa à nomenclatura utilizada, bastaria que, ao invés de apurar valores devidos e recebidos mensalmente, tivesse a Contadoria apenas feito uso de duas colunas, créditos a receber e créditos recebidos, para somar todos eles numa única oportunidade, abatendo os recebidos daqueles a receber. Deste modo, em momento algum do cálculo teria surgido um saldo negativo, contra o que se irresignam as autoras Jussara, Karoline e Nathália, sendo, no entanto, o resultado final apurado idêntico.
Tenho que, ainda que no específico mês tenha resultado um saldo operacional negativo, em virtude de ter a parte recebido valores superiores àqueles que lhe eram devidos, este é o adequado significado da necessidade de devolução de valores a maior, sendo imperioso que sejam computados também valores negativos, para compensação em competências mensais posteriores, como ocorreu!
De outro lado, não vejo na alegação de que os valores foram recebidos de boa-fé e se tratam de verba alimentar fundamentos suficientes para retirar a necessidade de compensação ou abatimento! Com efeito, de início ressalte-se que não se está a determinar pura e simplesmente a devolução de valores, como ocorre, p.ex., em casos de benefícios recebidos por tutela antecipada revogada ou posteriormente cancelados, quando o INSS pede o ressarcimento de todas quantias recebidas, existindo, em situações tais, um crédito efetivo a valor da autarquia, ou seja, um valor a ser pago pelo cidadão! Nos processos ora julgados, em função de uma série de transtornos nas evoluções dos benefícios, todos os beneficiários da pensão possuem créditos a receber da autarquia (com exceção de Maribel, que no entanto tem créditos para seu grupo familiar, em nome da filha). A determinação ora efetuada de abatimento apenas visa evitar que necessite a autarquia pagar duplamente ou de novo as quantias que já adiantou a um ou a outro daqueles beneficiários, consistindo em autêntico - e legítimo - acerto de contas!
Ainda que se considere que o caráter alimentar dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional, não parece razoável retirar, de tal caráter alimentar, a geralmente decorrente irrepetibilidade. Isto porque como demonstra cabalmente Marina Vasques Duarte:
"a garantia da irrepetibilidade dos alimentos existe para proteger o indivíduo. Se ele tiver que abrir mão deste direito para postular outro que lhe será mais vantajoso no futuro, aquela não regra não o pode impedir de fazer a opção." (in Temas atuais de Direito Previdenciário e assistência social. Daniel Machado da Rocha... [et al]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 90)
E, a tal argumento, acresceria este Juízo apenas o fato de que menos lógico e justo ainda parece pretender que, para superar tal caráter alimentar (que permite, como acima demonstrado, a excepcional situação de repetição quando benéfica ao indivíduo) seja onerado o ente público que findará, em tal caso, a arcar duplamente com os valores. O procedimento no caso, não bastasse dicções legais mas por autêntico senso comum de justiça é efetuar o encontro de contas, compensando-se mutuamente os créditos respectivos nos termos do artigo 368 do Código Civil Brasileiro.
De outro lado, além da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável tanto a relações entre particulares como quando envolvidos entes públicos, independe a devolução do elemento subjetivo segundo o qual a pessoa sujeita à mesma recebeu os valores. Vale dizer, o fato de receber os valores de boa ou de má-fé não é critério jurídico e nunca o foi adotado pelo legislador para determinar se há ou não a necessidade de restituição de quantias indevidamente recebidas! Tal elemento subjetivo serve, na legislação atual, apenas para definição, como por exemplo em se tratando de servidores públicos, do modo pelo qual se dará a devolução, admitindo-se o parcelamento naquela situação de comprovada boa-fé e, inexistindo a mesma, sendo exigível, de pronto, a totalidade da quantia.
Ademais, sendo a tese da irrepetibilidade dos valores com caráter alimentar oriunda parece fundamental delinear-se que o fato de naqueles alimentos existir uma obrigação recíproca (razão pela qual o alimentando de hoje pode ser o alimentado de amanhã e vice-versa) e modulável no regime de sua efetiva necessidade, tal fator inocorre no pagamento de prestações, ainda que de natureza alimentar, feitas pelo Poder Público em prol de particulares sendo que a decretação da desnecessidade de devolução dos valores finda por impor o ônus dos mesmos a toda a coletividade, no que se denomina no jargão forense e extremamente informal com a expressão 'quem paga a conta é a viúva', sendo esta a União, ou, no caso, o INSS.
De outro giro, no específico caso - a seguir apreciado - do intervalo no qual foi indevidamente cessado o pagamento do benefício de Maiara por decisão judicial, ainda que Jussara tenha sido beneficiada, também o foi Maribel, mãe de Maiara. Ambas receberam, ainda que por curto período, 50% da pensão quando faziam jus a 33,33%. Assim, acaso não autorizado o débito, desconto, abatimento, compensação ou o nome que a tal operação se pretenda atribuir, findariam Maribel e Maiara por ser mais beneficiadas, porquanto teriam recebido em ambas as situações os valores, sem quaisquer abatimentos, devendo ocorrer o abatimento ainda que dentro do mesmo 'grupo familiar'. Por tal motivo é que, como constante nos cálculos ofertados pela Contadoria Judicial, o saldo devedor apurado em relação a Maribel é descontado das quantias devidas a Maiara, estando isto em consonância não apenas com tudo o acima exposto como com o entendimento jurisprudencial abaixo, apenas com a diferença de que no precedente deixaram de ser pagas parcelas e no corrente caso, já tendo elas sido pagas anteriormente agora se procede ao abatimento/compensação:
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS EM ATRASO. RECEBIMENTO ANTERIOR DO BENEFÍCIO PELA MÃE DO AUTOR. TERMO INICIAL.
1. Comprovada a incapacidade para o trabalho e a dependência econômica, o filho maior inválido tem direito ao benefício de pensão em razão da morte dos pais.
2. Tendo a parte autora se beneficiado diretamente do anterior recebimento do benefício de pensão por morte, decorrente da morte de seu pai, pela sua mãe e responsável, não tem direito ao recebimento de quaisquer parcelas em atraso anteriores ao óbito da genitora." (TRF4, APELREEX 5004839-85.2011.404.7101, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 25/10/2013)
Cabível, portanto, o abatimento, desconto e compensação integral dos valores, inclusive com geração de eventuais saldos devedores, nos exatos termos efetuados pela Contadoria Judicial.
Responsabilidade pelo ressarcimento dos valores devidos a Maiara cessados por decisão judicial: A filha do segurado instituidor, Maiara, teve indevidamente cessado o benefício da pensão por morte quando da concessão de tutela antecipada na ação nº 2007.71.00.002643-7, ocorrida à fl. 261. Ocorre que, tendo a magistrada determinado o rateio da pensão entre Jussara e Maribel e tal ato sido precedido de manifestação do MP Estadual considerando despiciendo que Maiara integrasse o pólo passivo do feito por já ter atingido a maioridade, simplesmente foi a mesma excluída do rol de beneficiários de pensão. Isto, no entanto, de modo absolutamente lamentável e equivocado, porquanto tanto o MP como a magistrada estadual desconheciam aparentemente que no RGPS os filhos mantêm o direito à percepção da pensão até os 21 anos de idade e não apenas até a maioridade civil, advinda aos 18 anos.
Necessário, por óbvio, ressarcir Maiara destas quantias. No entanto, ainda que assista razão a Maribel e a Jussara quanto a não terem colaborado para tal ato, cabe ponderar o seguinte: a) Maribel deve ressarcir os valores recebidos a maior durante este curto intervalo de tempo em que fazia jus a 1/3 da pensão e recebeu ½, até porque, ao fim e ao cabo, como acima demonstrado, não terá prejuízo financeiro maior já que a quantia é justamente destinada a sua filha, beneficiando, pois, o mesmo grupo familiar; b) Jussara deve ressarcir as quantias, também recebidas na proporção de ½ da pensão quando devido 1/3 porque foi a autora da ação judicial da qual decorreu o prejuízo a Maribel por força da antecipação da tutela, sendo responsabilidade do autor a reversibilidade da decisão antecipatória, nos termos do artigo 273, § 3º do CPC; c) não tendo decorrido de ato manifestamente volitivo e doloso por parte do Judiciário, inexistiria a possibilidade de responsabilização do ente estatal pelo prejuízo; d) o INSS certamente não deveria ressarcir Maiara, já que apenas cumpriu a decisão judicial e determinar à autarquia o pagamento a Maiara do 1/3 que lhe era devido implicaria, na prática, impor ao INSS durante este interregno o pagamento do equivalente a 133,33% da pensão, sem que - ao menos neste específico imbróglio - tivesse tido a menor parcela de culpa; e e) não bastassem todos os argumentos acima, pelo singelo fato de que a devolução é medida de justiça, restabelecendo as partes ao 'status quo ante' sem que nenhuma das 5 beneficiárias reste de posse ou com proveito de valores que não lhe pertencem.
Sendo assim, cabível a restituição por Maribel e Jussara da parcela (diferença entre 50% e 33,33% da pensão) que receberam enquanto indevidamente cessado o benefício de Maiara!
Correção monetária: Aparentemente, a única alteração a ser efetuada nos cálculos exemplarmente elaborados pela Contadoria Judicial se refere à correção monetária das parcelas e decorre do fato de que, entre a elaboração dos cálculos e a prolação da sentença, foi reconhecida a inconstitucionalidade da utilização da TR.
Com efeito, tendo em vista que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97, deve ser substituída a TR, enquanto fator de atualização monetária, pelo INPC. No tocante à aplicação dos ditames da Lei nº 11.960/2009 como taxa de juros, inexiste empecilho, devendo a partir de 01-07-2009, ocorrer a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros. Nesse sentido vem decidindo o Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI N. 11.960/2009.
...
3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.
4. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.
5. Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico. Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelo índice oficial, e jurisprudencialmente aceito, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
6. Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011)." (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013)
Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Cálculo representativo dos critérios acima reconhecidos como corretos: O cálculo indicado como 'cálculo 1', constante às fls. 599-647 do processo nº 2007.71.00.002643-7 é o representativo dos critérios acima reconhecidos como adequados e corretos, aplicando a prescrição devida, procedendo às compensações e abatimentos necessários bem como considerando a DIB do benefício de Maribel na data do óbito e de Maiara no seu nascimento. A única alteração necessária é referente à atualização monetária, nos termos acima estabelecidos com substituição a partir de 07/2009 da TR pelo INPC, o que será oportunamente corrigido, após o eventual trânsito em julgado das sentenças ora prolatadas conjuntamente.
(...) omissis"
Com efeito, é devida a revisão da RMI da pensão, uma vez que, tendo o óbito do instituidor ocorrido em 17-10-1988, o benefício, devido desde então ou desde o nascimento da beneficiária, deveria ser calculado considerando o disposto no Decreto n. 89.312, de 23-01-1984, e recalculado, nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, segundo o art. 75, para corresponder a 100% do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, quando o falecimento for consequência de acidente do trabalho.
O INSS, reconhecendo o erro na concessão, recalculou o benefício nos termos da legislação de regência, valores utilizados pela Contadoria judicial.
O benefício, como admitiu o INSS na contestação, deveria ser partilhado entre as dependentes, considerando a extinção das cotas das filhas:
- Jussara: Jussara e as filhas Karoline e Natália a cota de 3/5 da APBase até 04-05-2003 (21 anos de Karoline); Jussara e Natália a cota de 2/4 da APBase até 31-12-2005 (21 anos de Nathália); Jussara a cota de 1/3 da APBase até 23-03-2010 (21 anos de Maiara), e, após, cota de 1/2 da APBase.
- Maribel: Maribel e a filha cota de 2/5 da APBase até 04-05-2003; Maribel e a filha cota de 2/4 da APBase até 31-12-2005; Maribel e a filha cota de 2/3 da APBase até 23-03-2010, e, após, cota de 1/2 da APBase.
A sentença tratou das parcelas devidas a cada uma no julgamento conjunto dos feitos por elas ajuizados.
A apelante Nathália Pacheco dos Santos insurge-se contra a sentença quanto à prescrição reconhecida e a compensação de valores entre as pensionistas.
Quanto à prescrição, sustenta equivocada a sentença ao não admitir a suspensão do prazo prescricional pelo pedido de revisão administrativa do benefício, em novembro/93, uma vez que o processo administrativo demandou anos sem uma conclusão efetiva, e a Administração não pode ser beneficiada por sua própria morosidade; ademais, na condução do processo administrativo devem ser resguardados os direitos subjetivos dos segurados, como determina a Instrução Normativa INSS/Pres nº 45/2010. Argumentou, ainda, que as autoras sempre postularam a correção do valor do benefício, e não tinham obrigação de saber onde especificamente residia o erro.
Ocorre que não há comprovação nos autos de requerimento administrativo visando à revisão do benefício de pensão tal como ora pleiteado. Para que a parte possa beneficiar-se da suspensão da prescrição nos termos do art. 4º do Decreto 20.910/32, faz-se necessária a comprovação do pedido de revisão administrativa nos termos em que pretendida no processo, ou seja, invocando erro no pagamento e na divisão das cotas-partes.
Portanto, nada há a reformar na sentença que reconheceu, considerando o termo inicial da pensão na data do óbito do ex-segurado (17-10-1988), conforme o art. 74 da Lei 8.213/91, em sua redação original, por expressa determinação do art. 144, em face do ajuizamento da presente ação em 29-02-2008, a prescrição, em relação à Nathália, das parcelas que eventualmente lhe sejam devidas até 29-02-2003.
Quanto à compensação ou abatimento de valores entre as pensionistas, todavia, tenho que o apelo merece acolhida.
A sentença determinou o (a) o abatimento, desconto e compensação integral dos valores, ainda que em cada competência mensal, inclusive com geração de eventuais saldos devedores que produzem efeitos nas competências posteriores, nos exatos termos efetuados pela Contadoria Judicial, e (b) a restituição, por Maribel e Jussara, da parcela (diferença entre 50% e 33,33% da pensão) que receberam enquanto indevidamente cessado o benefício de Maiara por força de decisão judicial em antecipação da tutela.
Revisado o valor do benefício de pensão, devem ser calculadas as parcelas mensalmente devidas a cada beneficiária, e, mês a mês, abatidas as quantias já pagas pelo INSS a cada uma - em outras palavras, verifica-se qual é o correto valor mensal do benefício e desconta-se o que já foi pago, mensalmente.
O desconto, porém, deve se limitar ao valor que deveria ter sido pago originalmente pelo INSS, mês a mês, não se cogitando do lançamento de valores negativos no cálculo de apuração das parcelas vencidas. A propósito da questão, cito precedente deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE PRESTAÇÕES VENCIDAS. ABATIMENTO DE PARCELAS PERCEBIDAS PELO SEGURADO NA VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. LIMITE.
Em situações nas quais o segurado postula a concessão de benefício previdenciário na via judicial e, durante a tramitação do processo, vem a receber, por um período determinado, outro benefício (via de regra auxílio-doença ou outro benefício por incapacidade), este deferido na via administrativa, duas situações distintas podem ocorrer quando da apuração das parcelas vencidas do benefício deferido judicialmente.
Uma hipótese é a de que o benefício recebido pelo segurado durante a tramitação do processo tenha uma renda mensal inferior à do benefício deferido judicialmente. Nestes casos a solução é singela: ao apurar as parcelas vencidas nas competências em que esteve em gozo de outra prestação, basta apurar a diferença entre o que deveria ter recebido e o que efetivamente já recebeu. Tais diferenças integrarão o montante a ser pago ao segurado.
Há, no entanto, a possibilidade de que o benefício recebido por determinado tempo tenha renda mensal superior àquela apurada para o benefício concedido na via judicial. Aqui, considerando que os valores recebidos de boa-fé pelo segurado são irrepetíveis, a solução que se impõe é abater os valores que o segurado já recebeu administrativamente, limitando, porém, esse desconto ao valor da renda mensal do benefício que está sendo implantado em seu favor. Em tais competências não haverá diferenças a executar ou a devolver.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010501-84.2012.404.7201, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/11/2013)
Frise-se que os valores a maior recebidos pelas pensionistas em decorrência dos erros da autarquia previdenciária não podem ser compensados com as quantias efetivamente devidas a elas, ou seja, se o INSS tiver que pagar a maior em um determinado mês para uma beneficiária, não pode compensar com o que tenha pago a maior a ela em outra competência em decorrência do erro administrativo, nem pode abater o que pagou a mais para outra beneficiária.
É que os valores percebidos a título de benefício previdenciário, em razão de erro da administração e sem má fé do segurado, não são passíveis de repetição, ante seu caráter alimentar e pela falsa expectativa do beneficiado de que tais valores são legais e definitivos, uma vez que os atos administrativos têm presunção de legalidade. Nesse sentido, v. g.: REsp 1666566/RJ, Rel. Min. Herman Benjmin, DJe 19-06-2017; AGInt no REsp 1606811/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 03-02-2017).
De outro lado, os valores recebidos a maior por Jussara e Maribel, decorrentes da indevida cessação, por antecipação de tutela, da cota de pensão de Maiara, decisão posteriormente revertida, não são restituíveis ou compensáveis com as verbas que lhes são efetivamente devidas.
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.
Não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, Primeira Seção, REsp 1.401.560/MT, rel. Ari Pargendler, j. 12fev.2014, p. 13out.2015)
Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.
2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.
3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.
4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família. Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.
5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos.
(EREsp 1086154 / RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, CE - CORTE ESPECIAL, 20/11/2013, DJe 19/03/2014)
Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.
Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.
Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).
Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. URP. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO PARA SITUAÇÃO IDÊNTICA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Quando do julgamento do MS 25.430, o Supremo Tribunal Federal assentou, por 10 votos a 1, que as verbas recebidas em virtude de liminar deferida por este Tribunal não terão que ser devolvidas por ocasião do julgamento final do mandado de segurança, em função dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e tendo em conta expressiva mudança de jurisprudência relativamente à eventual ofensa à coisa julgada de parcela vencimental incorporada à remuneração por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 26125 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)
Em tais condições, é incabível a restituição de valores pagos indevidamente com base em antecipação da tutela posteriormente revogada.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.
Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixado os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, considerando que o juízo a quo possui melhores condições de aferir as circunstâncias e pressupostos do disposto nas alíneas do § 3° do art. 20 do CPC/1973 (o grau e zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), na medida em que mantém uma relação de maior proximidade com o profissional por ocasião da instrução processual e coleta da prova, entendo por bem manter os honorários nos termos fixados pela sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5093610-37.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50936103720144047100
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr.Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | NATHALIA PACHECO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | VINICIUS BORGES DE MORAES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 539, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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