| D.E. Publicado em 07/04/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000538-80.2015.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | RAFAEL DOS SANTOS BARBOSA |
ADVOGADO | : | Avelino Beltrame |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INVALIDEZ. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. CÁLCULO CORRETO.
1. A existência de acordo em ACP que reconheceu o direito à revisão pleiteada e estabeleceu calendário para pagamento das diferenças devidas, não afeta o interesse processual do segurado, pois remanescente o interesse no recebimento dos valores em atraso desde logo.
2. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.
3. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
4. Hipótese em que o cálculo da renda mensal inicial do benefício foi feito excluindo os menores salários-de-contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de março de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS objetivando a aplicação do disposto no artigo 29, II, da Lei 8.213/91 no benefício por invalidez.
Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00, cuja exigibilidade fica suspensa por força da AJG.
Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação reiterando os termos da inicial.
Subiram os autos a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Do cálculo da RMI do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez
Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto 3.265/99, editado por força do advento da Lei 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):
Art. 32. O salário-de-benefício consiste:
I -...;
II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
.............................................................................................................................................................
§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
...
Já o Decreto 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto 3.048/99 a seguinte redação:
"Art. 32. .............................................................................................................
I...
II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo;
.........................................................................................................................
§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Posteriormente o Decreto 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto 3.048/99, passando, ainda a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.
A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos 3.265/99 e 5.545/05 não tinha base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, os artigos 29, II, da Lei nº 8.213/91, e 3º da Lei 9.876/99.
Assim estabelece o artigo 29 da Lei 8.213/91:
O salário de benefício consiste:
I - (...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
A Lei nº 9.876/99, por sua vez, dispõe:
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 1º Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.
Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS.
Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição, no que toca aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) das maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.
Ocorre que, no presente caso, observando a carta de concessão/memória de cálculo da fl. 10, verifica-se que a renda mensal inicial do benefício foi calculada excluindo os menores salários-de-contribuição.
Assim, tenho que não merece reforma a r. sentença.
Do dispositivo
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000538-80.2015.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00009459420138210058
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Lorenzoni |
APELANTE | : | RAFAEL DOS SANTOS BARBOSA |
ADVOGADO | : | Avelino Beltrame |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/03/2015, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 10/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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