PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. COEFICIENTE-TETO. ART. 21, § 3º, DA LEI Nº 8. 880/1994. ART. 35, § 3º DO DECRETO 3. 048/99. S...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para julgar procedente o pedido, diferindo para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, mediante a aplicação de reajuste na competência 05/2004 conforme o §3º do art. 35 do Decreto nº 3.048/99, ou seja, observando a incorporação do valor excedente ao teto dos salários-de-contribuição da época da concessão, que deveria ter sido incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido. Em decorrência, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizado monetariamente pelo INPC/IBGE desde o ajuizamento desta ação, dispensando-a, por ora, do pagamento da sucumbência, uma vez que beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação objetivando a revisão de seu benefício, mediante a aplicação, quando do primeiro reajuste, da diferença entre a média dos 80% maiores salários de contribuição do PBC obtido com a incidência do fator previdenciário. Alegou que a autarquia já havia manifestado nos autos concordância com o pagamento de atrasados no valor de R$ 42.492,45, e que não há parcelas prescritas porque houve pedido de revisão administrativa em 12/11/2004.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Consabido que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32:

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: STJ, AgRg no REsp n. 802469-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30-10-2006; STJ, REsp n. 336282/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 05-05-2003;STJ, REsp n. 294032/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26-03-2001, e TRF 4ª Região, AC n. 2004.70.01.000015-6/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 16-11-2005.

Portanto, a prescrição, em princípio, deve ser contada retroativamente da data do ajuizamento, descontando-se os períodos em que suspensa (período do procedimento administrativo de revisão), conforme fundamentação supra.

In casu, considerando-se o ajuizamento da ação em 25/06/2010, a prescrição deve ser contada retroativamente a tal data, descontando-se os períodos em que suspensa (de 12/11/2004 em diante, por força do procedimento administrativo de revisão do benefício, que resultou no aumento da renda mensal a partir da competência de 08/2011). Assim, uma vez que o benefício foi concedido em 15/09/2003, não há parcelas atingidas pela prescrição, devendo o INSS, portanto, pagar ao autor as diferenças apuradas desde a competência 05/2004.

O autor pretende a revisão do seu benefício de aposentadoria por idade, com DIB em 15/09/2003, mediante a incorporação, no primeiro reajuste, do percentual excedente ao teto, observando a aplicação do fator previdenciário positivo.

A sentença de improcedência considerou que, para os fins do § 3º do artigo 35 do Decreto 3.048/99, o fator previdenciário (no caso do autor 1,2938) não deve ser considerado para apuração da diferença percentual (a ser incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do após a concessão) entre a média apurada na forma do art. 32 do referido Decreto (e também no artigo 29 da Lei 8.213/91) e o limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício.

A respeito do tema, venho assim me manifestando no julgamento de processos envolvendo a aplicação do novo limitador instituído pela EC 41/2003:

Todavia, ambas as Turmas de Direito Previdenciário deste Tribunal vem firmando sua jurisprudência no sentido de que no cálculo do índice de reajuste teto deve ser levada em conta a instituição do Fator Previdenciário, conforme informam os seguintes precedentes:

O entendimento manifestado nos julgados é o de que, para a obtenção do coeficiente de incremento deve-se considerar o salário-de-benefício, com todas as suas variáveis, e não a simples média de salários que, nos moldes atuais, trata de apenas uma parte do cálculo do salário-de-benefício, situação que era diferente antes da lei do Fator Previdenciário. Dessa forma, quanto ao incremento, o critério a ser observado é o que integra, para os benefícios concedidos após a Lei nº 9.876/99, a variável do fator previdenciário no seu cálculo.

Assim, diante dos precedentes das Turmas que compõem a 3ª Seção deste Tribunal, curvo-me ao respectivo entendimento.

Observo que, no presente caso, a fim de esclarecer alegação da parte autora no sentido de que o INSS havia sanado o alegado equívoco a partir do mês de 08/2011, o magistrado a quo encaminhou os autos à Contadoria Judicial, que apresentou o seguinte parecer (evento 38):

Como visto, deixou a autarquia de reajustar o benefício nos moldes ora pleiteados, mas, reconhecendo o equívoco perpetrado, procurou repará-lo posteriormente.

Deve, portanto, ser afirmado o direito à revisão postulada, devendo a diferença percentual ser apurada mediante comparação entre o teto na data da concessão e o salário-de-benefício obtido com a consideração do fator previdenciário positivo, diferença esta que deverá ser recuperada nos reajustes que se seguirem, incidindo o limitador apenas no momento do pagamento do benefício.

As diferenças deverão ser pagas abatendo-se os valores já quitados pela autarquia.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para julgar procedente o pedido, diferindo para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 524, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, DIFERINDO PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.