PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. DECADÊNCIA. PENSÃO POR MORTE...

7. O caput do art. 21 da Lei nº 8.880/1994 remete expressamente aos termos do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, o qual estabelece a forma de cálculo do salário de benefício, com incidência do fator previdenciário.

8. Matéria referente aos critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos que fica diferida para a fase de execução/cumprimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio, negar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARILDE SILVA SANTOS DE CARVALHO  objetivando a revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição de seu falecido marido, com atualização do valor da pensão por morte, considerando-se a data em que preenchidos os requisitos para deferimento em abril de 2013, bem como com aplicação do artigo 21, §3°, da Lei n° 8.880/94 e artigo 26 da Lei n° 8.870/94, no que se refere aos tetos da previdência.

 

Sobreveio sentença julgando a lide nos seguintes termos:

Inconformado, apela o INSS. Em suas razões, preliminarmente, defende a decadência do direito de revisão, posto que o benefício do instituidor foi concedido mais de 10 anos antes do ajuizamento da ação. Argumenta que não há direito à readequação do benefício pelos tetos das ECs 20 e 41, eis que não identificado excedente a ser aproveitado. Aduz que o benefício de aposentadoria deve ser concedido a contar da data do requerimento administrativo e não a contar da data reclamada na inicial. Refere que a retroação da DIB, em respeito à forma mais vantajosa, somente é devida quando existam diferentes regimes jurídicos passíveis de utilização para apuração da renda mensal, o que não é o caso. Ressalta que o art. 144 da Lei 8.213/1991 é aplicável apenas aos benefícios concedidos entre 05-10-1988 a 05-04-1991, o que também não é o caso dos autos.

A parte autora também apela. Argumenta que deve ser considerada a média dos salários de contribuição conforme determina o art. 21, §3º, da Lei 8.880/1994. Afirma que a média restou superior ao limite máximo do salário de contribuição, devendo a diferença percentual ser aplicada no primeiro reajuste. Pontua que a média do salário de contribuição difere do salário de benefício, não devendo ter incidência do fator previdenciário sobre a média apurada. Acrescenta que, não havendo revisão do ato concessório, mas apenas adequação do teto limitador, não há que se falar em prazo decadencial.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

 

Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

 

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, motivo pelo qual a considero feita.

 

 

 

A questão controversa nos autos diz respeito à (im) possibilidade de reconhecimento da decadência do direito do segurado postular a revisão de benefício previdenciário de pensão por morte, bem como o termo a quo do prazo decenal.

 

Originalmente a lei previdenciária não previu um prazo de decadência, todavia, a partir da edição da Medida Provisória nº 1.523-9, datada de 28-06-1997, ao alterar o art. 103 da Lei nº 8.213-91, convertida posteriormente na Lei nº 9.528-1997, restou estabelecido o prazo decenal para exercício do direito do segurado à revisão do benefício previdenciário concedido.

Eis o teor do dispositivo legal:

Assim, incontroverso, quanto aos benefícios concedidos após a edição da MP a incidência do prazo decenal, todavia, com relação àqueles concedidos até 27-06-1997, a jurisprudência, após certa controvérsia sobre o tema, pacificou-se para admitir a contagem do prazo decadencial a partir da data de entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.523-9.

Tal entendimento foi submetido ao regime de recursos repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça, nos termos que seguem:

Do mesmo modo, em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consagrou o Tema nº 313:

A questão não comporta maiores digressões, estando definitivamente decidida pelas Cortes Superiores, em precedentes de observância obrigatória (art. 927 do CPC).

Desse modo, considerando uma lógica interpretativa, no que se refere aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523-9, o prazo tem início a partir da sua vigência, não sendo possível retroagir a norma para limitar o direito dos segurados em relação ao passado.

Por derradeiro, uma vez que a questão controversa não diz respeito ao ato de concessão do benefício, o qual integra o patrimônio jurídico do segurado, mas apenas ao ato de revisão, estando submetido, pois, a prazo decadencial, não há falar em impossibilidade de fluência do lustro como pretende a parte apelante.

No caso concreto, o recebimento do benefício originário foi deferido em 03-02-2004, estando, em tese, atingido pela decadência a pretensão de revisão postulada, ante o ajuizamento da demanda em 29-03-2014.

Ocorre, todavia, que se trata de pensão por morte concedida apenas em 21-12-2010.

Neste aspecto, em decorrência do princípio da actio nata, a parte autora somente passou a possuir legitimidade para pleitear a revisão do benefício original após o óbito do instituidor e deferimento da pensão por morte, estando impedida de promover a revisão do benefício em data anterior, razão porque o prazo decenal tem início apenas a contar da concessão da pensão por morte.

Na oportunidade em que preenchidos os requisitos para pensão por morte, o INSS avalia os elementos e critérios de cálculo a serem utilizados, podendo rever e corrigir eventuais equívocos quanto à renda mensal inicial, inclusive com relação ao benefício originário, no que se refere a matérias não examinadas anteriormente, o que autoriza a revisão pleiteada.

Nesse sentido:

Nessa senda, deve ser afastada a hipótese de fluência do prazo decadencial, não merecendo guarida a irresignação.

 

 

Controvertem as partes sobre a possibilidade de retroação da DIB para data mais benéfica ao segurado, com salário inicial superior, bem como a aplicação dos tetos da Previdência e a incidência do art. 21, §3º, da Lei 8.880/1994 e art. 26 da Lei 8.870/1994.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, autorizando a retroação da DIB para 30-04-2003 e a aplicação dos reajustes anuais sobre o valor total dos salários-de-benefício, sem observância do teto, o qual somente deve ser aplicado para fins de pagamento dos benefícios, adequando-se a renda mensal dos benefícios ao teto introduzido pela Emenda Constitucional nº 41/03.

 

 

No ponto o INSS afirma que formalizou acordo para aplicação administrativa do entendimento do STF no RE 564.354/SE, não tendo identificado excedentes ao teto para aproveitamento.

Ocorre que com a ordem de retroação da DIB pode ter ocorrido significativas modificações no cálculo do benefício, de modo que compete ao INSS revisar o ato.

A matéria encontra-se pacificada pelo STF, em sede de repercussão geral:

Portanto, eventual inexistência do direito em face de cálculo anterior não é impedimento para reconhecimento do direito consagrado.

Trata-se de reconhecer o direito ao melhor benefício.

Isso porque, uma vez preenchidos os requisitos necessários para o requerimento de aposentadoria, o segurado não pode ser penalizado por permanecer em atividade.

No caso, o fato do segurado requerer o benefício em momento posterior ao preenchimento dos requisitos não é óbice para que se realize o cálculo da renda mensal inicial de acordo com o critério mais favorável, ainda que se considere data anterior, desde que atendidos todos os requisitos para o deferimento da aposentadoria.

Este entendimento restou consagrado no julgamento do RE nº 630501, submetido ao regime da repercussão geral, em que reafirmado o direito adquirido ao melhor benefício, mesmo que sob vigência de um mesmo regime jurídico. Confira-se o Informativo nº 695 do STF:

 

Nesse sentido, ainda:

Outrossim, o INSS invoca que a revisão prevista no art. 144 da Lei 8.213/1991 é devida apenas para os benefícios concedidos entre 05-10-1988 e 05-04-1991, o que não é o caso.

Ocorre que não se observa referência na sentença à revisão contida no art. 144 da Lei 8.213/1991, inexistindo interesse recursal no ponto.

Desse modo, cabível o deferimento do pedido inicial de retroação da DIB para 30-04-2003, improcede o inconformismo.

 

Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

 

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

 

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

 

 

A parte autora defende em suas razões que o cálculo do excedente ao teto deve ocorrer com base na média dos salários de contribuição e não com base no salário de benefício.

No ponto, o Juízo a quo considerou que não haverá direito à aplicação do reajuste pelo índice de recuperação estabelecido pelo artigo 21, §3°, da Lei n°8.880/94, e pelo artigo 26 da Lei n°8.870/94, porquanto a RMI não estará limitada ao teto estabelecido pela EC n°41/2003, vigente quando concedida a aposentadoria por tempo de contribuição ao instituidor.

Portanto, não se trata de apurar a média dos salários de contribuição com ou sem a incidência do fator previdenciário, na medida em que já determinado na origem que a evolução ocorra sem a limitação aos tetos anteriores.

Ainda que assim não fosse, a questão remete à incidência do fator previdenciário.

Com efeito o art. 21, §3º, da Lei nº 8.880/1994 estabelece:

Por sua vez, o art. 29, I, da Lei nº 8.213/1991, na redação introduzida pela Lei nº 9.876/1999, traz o conceito do salário de benefício para as aposentadorias por tempo de contribuição (art. 18, I, 'c'):

Observa-se que os dispositivos legais retratam o cálculo do salário de benefício, sendo que o caput do art. 21 da Lei nº 8.880/1994 remete expressamente aos termos do art. 29 da Lei nº 8.213/1991. Logo, a 'média apurada' relaciona-se com o próprio salário de benefício, na medida em que à época da edição da lei ainda não implementado o fator previdenciário.

Depreende-se, portanto, que a média dos salários de contribuição é apenas uma etapa para obtenção do salário de benefício, refletindo a renda mensal inicial devida ao segurado.

Por questões afetas ao equilíbrio do sistema de seguridade social, a legislação previdenciária prevê, a observância a tetos máximos de contribuição e de benefício devido pela Previdência Social, afastando-se a percepção de excedentes.

Neste aspecto, o art. 21 da Lei nº 8.880/1991 foi instituído objetivando assegurar a reposição desta diferença excedente por conta da limitação ao teto.

Para fins de que se estabeleça a existência ou não de montante que supera o teto, necessário definir o momento de aplicação do fator previdenciário.

Em julgamento ao Tema nº 76 (Teto da renda mensal dos benefícios previdenciários concedidos anteriormente à vigência das Emendas Constitucionais nos 20/98 e 41/2003), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado.

Ainda, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o valor do benefício é representado pelo salário de benefício apurado de acordo com o resultado da média corrigida dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber.

Portanto, a limitação ao teto depende necessariamente da definição do valor do benefício, sobre o qual incide o fator previdenciário, na condição de elemento interno da estrutura jurídica do próprio benefício, nos termos da lei.

Confira-se:

Improcede, assim, o inconformismo.

  

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

 

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

 

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

 

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

 

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

 

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

 

 

 

Mantida a sucumbência arbitrada na origem.

 

 

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

 

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

  

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

 

Apelação do INSS e remessa ex officio: parcialmente providas para diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09.

Apelação da parte autora: improvida nos termos da fundamentação.

De ofício: determinar a implantação do benefício.

 

Em conclusão, fica deferida a retroação da DIB para 30-04-2003, bem como determinada a aplicação dos reajustes anuais sobre o valor total dos salários-de-benefício, sem observância do teto, o qual somente deve ser aplicado para fins de pagamento dos benefícios, adequando-se a renda mensal dos benefícios ao teto introduzido pela Emenda Constitucional nº 41/03, devendo o INSS implementar o benefício mais vantajoso ao segurado.

 

 

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio, negar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 542, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA EX OFFICIO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.