PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8. 213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI...

1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91.

3. A Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 - art. 3º).

4. A Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15).

5. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009.

6. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia.

7. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.

8. No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, §5º, da Lei 8.212/91).

9. O fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende o recálculo da renda mensal inicial de seu benefício, mediante a soma dos salários-de-benefício de atividades concomitantes, nos períodos de 07/1994 a 02/1995 e de 03/1997 a 07/1997. Postula, ainda, a aplicabilidade do fator previdenciário uma única vez, após a soma das parcelas referente à atividade principal e secundária, bem como a retificação do valor do salário de contribuição da competência de 01/1999.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignado, o INSS interpôs apelação pugnando pela improcedência dos pedidos, uma vez que o art. 130, §12, do Decreto 3.048/1999 veda a contagem de tempo de contribuição de atividade privada com a do serviço público, quando concomitantes. Ademais, no caso de atividades concomitantes, a lei não estipula qual a atividade deve ser considerada a principal ou secundária, razão pela qual deve ser observado o disposto na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 05/08/2010. Alternativamente, postula a alteração dos consectários legais.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Assim dispõe o art. 32 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, a norma prevê sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades concomitantes.

A discussão no presente feito diz respeito à forma de aplicação do dispositivo em apreço. Na hipótese dos autos, contudo, tenho que ocorreram, modificações legislativas importantes, as quais devem ser sopesadas, e que influem na solução do caso em apreço.

A Lei 9.876, de 26/11/99, determinou a extinção gradativa da escala de salário-base em seu artigo 4º:

A Lei 9.876/99, por outro lado, também modificou o período básico de cálculo para apuração do salário-de-benefício, dando em seu artigo 2º nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:

Com o advento da Medida Provisória 83, de 12/12/2002, foi determinada a extinção, a partir de abril de 2003, da escala de salário-base (artigos 9º e 14). As disposições da MP 83/02 foram ratificadas por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003, consoante artigos 9º e 15 adiante transcritos:

Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuais e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente).

Coerente com a nova realidade decorrente da Lei 9.876/99 e da MP 83/02 (Lei 10.666/03), a Instrução Normativa INSS/DC nº 89, de 11.06/2003 (já revogada) assim dispôs em seu artigo 39:

Na sucessão de atos normativos que se seguiram, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, também dispôs:

A própria administração, portanto, corretamente, esclareceu que a partir da competência abril de 2003 o salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual e do segurado facultativo não teria mais qualquer regra quanto a valores de recolhimento, respeitados apenas os limites mínimo e máximo. Ficaram os segurados contribuinte individual e facultativo livres para recolher contribuições sem quaisquer restrições, ressalvado o repeito ao teto.

Com efeito, o que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Isso porque no regime anterior à Lei 9.8976/99 o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. Assim, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.

Com o advento da Lei 9.876/99 o salário-de-benefício passou a ser calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994). Assim, o recolhimento de contribuições em valores mais altos apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca importância para a fixação da renda mensal inicial-RMI do benefício. Esta mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício é que, a propósito, justificou a extinção da escala de salário-base.

Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91.

Portanto, benefícios concedidos após abril de 2003 devem ser calculados com a utilização, como salário-de-contribuição, do total dos valores vertidos em cada competência, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, §5º, da Lei nº 8.212/91).

Note-se que não se está a fazer juízo de constitucionalidade quanto ao artigo 32 da Lei 8.213/91. O que se está a dizer é que referida norma deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003 (arts. 9º e 14 da MP 83/2002), pois com a extinção da a escala de salário-base tornou-se inócua, tendo ocorrido sua derrogação.

Ademais, ainda que a escala de salário-base - que também se constituía em uma forma de restrição ao aumento do salário de contribuição no período básico de cálculo do segurado - tenha, de fato, sido totalmente extinta apenas com a vigência da Lei n. 10.666, de 08/05/2003, o certo é que a sistemática de cálculo do salário de benefício advinda da Lei n. 9.876/99 tornou sem efeito, desde então, o art. 32 da LBPS.

No caso concreto, o requerimento administrativo de aposentadoria foi protocolado em 14/10/2004, após, portanto, a vigência da Lei n. 9.876/99. Considerando que as regras para a concessão do benefício e apuração da renda mensal inicial são aquelas vigente na data do implemento dos requisitos legais para tanto, aplica-se a Lei n. 9.876/99 para a apuração do salário de benefício, e não as disposições do art. 32 da LBPS.

Ressalto que a Terceira Seção desta Corte já se posicionou sobre o tema ao julgar os Embargos Infringentes 5007039-68.2011.4.04.7003, nos seguintes termos:

No caso dos autos, tem o demandante o direito de somar todos os salários de contribuição, decorrentes de atividades concomitantes, respeitado obviamente o teto de contribuição, mantendo-se integralmente a sentença no ponto.

Quanto ao pedido de aplicação uma única vez do fator previdenciário, no cálculo da RMI, merece prosperar a pretensão da parte autora.

Com efeito, o fator previdenciário tem como grande objetivo "estimular a permanência dos segurados na ativa", sendo um "deflator no valor do benefício apurado com base no período básico de cálculo já estendido", a fim de "penalizar o trabalhador que, tendo os 30 ou 35 anos de contribuição ou de serviço, adquira o direito em 'tenra' idade" (Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen. Direito da Seguridade Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 235). O foco, portanto, é a idade do segurado, visando evitar a aposentação precoce, e, em última instância, estabelecer o equilíbrio atuarial do sistema.

Partindo dessa premissa, tem-se que o fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, apenas após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado. Isso porque não há razão para sua incidência de forma independente quanto à cada atividade, principal ou secundária, pois trata-se de um redutor que tem como foco a idade do segurado no momento da aposentadoria, a qual, obviamente, é a mesma relativamente a ambas as atividades.

Deve-se, então, excluir a incidência do fator previdenciário em cada uma das médias distintas, para fazê-lo incidir única e tão-somente após a soma da média dos salários-de-contribuição da atividade principal com a secundária.

Dessa forma, não merece reforma a sentença neste ponto.

Por fim, procede o pedido de retificação do valor do salário de contribuição da competência de 01/1999. No caso concreto, restou demonstrado que o segurado mantinha vínculo de emprego e que percebia remuneração em valor superior ao considerado pelo INSS como salário-de-contribuição na competência de 01/1999, conforme relação de salários fornecida pelo Município de São Lourenço do Oeste, indicando que a remuneração seria de R$ 2.333,60 (PROCADM7, fl. 3, do evento 8).

Havendo documentos que comprovam o efetivo valor percebido pela parte autora, devem ser considerados para a concessão/revisão do benefício. Ressalto que, em decorrência de expressa determinação legal, os tetos previstos na legislação previdenciária no tocante aos salários-de-contribuição e salário-de-benefício devem ser observados quando do recálculo da renda mensal do benefício ora revisado, especialmente o disposto nos artigos 33, 41, § 3º e 29, § 2º, Lei 8.213/91.

Dessa forma, não merece reforma a sentença neste ponto.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A sentença deve ser adequada, quanto aos juros de mora, aos critérios acima definidos.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Mantém-se integralmente a sentença quanto ao mérito. Reforma-se a sentença, dando-se parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial a fim de adequar os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 410, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.