APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000012-22.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO ROMAN |
ADVOGADO | : | RODRIGO PACHECO DORIA |
: | DIEGO SAN MARTIN |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA. RECONHECIMENTO. LIMITAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO AO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. RECOMPOSIÇÃO DE DIFERENÇAS. POSSIBILIDADE. MULTA DIÁRIA POR ATRASO NA APRESENTAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA.
1. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC.
2. Tendo transcorrido mais de dez anos entre a DIB e o ajuizamento da ação revisional, impõe-se o reconhecimento da decadência ao direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário com base no direito adquirido ao melhor benefício.
3. Tendo em vista que o pedido relativo à forma de cálculo dos reajustes não envolve a revisão do ato de concessão, não existe, neste caso, limite decadencial para que revise seu benefício.
4. A recuperação das diferenças desconsideradas pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário-de-contribuição podem ser feitas já desde o primeiro reajuste do benefício (art. 26 da Lei n.º 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei n.º 8.880/94, e art. 35, §3º, do Decreto n.º 3.048/99) e, inclusive, nos subseqüentes, bem como por ocasião da alteração do valor máximo do salário-de-contribuição.
5. Havendo o descumprimento de reiteradas determinações judiciais para a juntada de cópia do processo administrativo, é cabível a fixação de astreintes no intuito de compelir o INSS a cumprir o comando contido na decisão.
6. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial para reconhecer a decadência do direito no tocante ao pedido de recálculo da renda mensal inicial e adequar a incidência dos juros moratórios, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8275676v7 e, se solicitado, do código CRC B136326F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 16/06/2016 11:23 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000012-22.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO ROMAN |
ADVOGADO | : | RODRIGO PACHECO DORIA |
: | DIEGO SAN MARTIN |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de seu benefício previdenciário, concedido em 10/09/1990 (evento 1), mediante o cálculo da renda mensal em 31/05/1989, considerando que implementou todos os requisitos para a concessão na vigência da Lei n° 6.950/81, que previa como limite para o salário-de-contribuição o valor de 20 vezes o salário mínimo de referência, com a aplicação do disposto no art. 144 da Lei n° 8.213/91. Requer ainda que os tetos máximos dos benefícios incidam apenas para fins de pagamento, com a recomposição da renda mensal nos reajustes.
A sentença desacolheu as prefaciais de carência de ação e de coisa julgada, afastou a preliminar de decadência e julgou prejudicada a de prescrição, e julgou parcialmente procedente o pedido, para os fins de: a) declarar o direito adquirido do autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com base nas regras vigentes em 02/07/1989, determinando ao réu que proceda à revisão do benefício NB 084.953.714-2 nos moldes da fundamentação, pagando as diferenças vencidas desde 04/01/2011 e as vincendas, corrigidas mediante a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; b) condenar a requerida ao pagamento da multa imposta pelo descumprimento da decisão proferida em 03/08/2011, fixada definitivamente em R$ 3.300,00, a ser corrigida a partir da prolação da sentença na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Considerou que houve sucumbência recíproca, mas em maior grau pelo INSS (2/3), pois a revisão foi deferida. Assim, sopesando os critérios dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC e a Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região, fixou a verba honorária total em 10% das diferenças vencidas até a data da prolação da sentença, cabendo ao INSS o pagamento de 2/3 desse valor e o autor a 1/3. Tais porções compensam-se reciprocamente, nos termos do art. 21 do CPC (para o que não é óbice o benefício da assistência judiciária), de modo que o INSS resta definitivamente condenado a pagar honorários ao procurador da parte autora à razão de 3,33% do valor da condenação (prestações vencidas menos os valores já pagos) até a data da prolação desta sentença. Frisou que esse ônus sucumbencial não será exigível no caso de o autor optar por se manter recebendo a aposentadoria sem a revisão. Feito isento de custas (art. 4º, I e II, Lei nº 9.289/96).
Apelou o INSS, alegando, preliminarmente, ter decaído o direito à revisão do benefício. Por outro lado, sustentou que a TR deve ser aplicada como índice de correção monetária e os juros remuneratórios, de 0,5% ao mês, em substituição aos juros moratórios, sem capitalização. Disse ser descabida a aplicação da multa, porque o atraso no cumprimento da decisão não se deu de forma injustificada, tendo a autarquia adotado todas as medidas cabíveis para localização do processo em tempo hábil. Prequestionou os seguintes dispositivos: art. 2°, art. 5º, caput e inciso XXXVI, artigo 7°, IV, in fine, o art. 195, § 5°, e o art. 201, § 1º, todos da Constituição Federal, além do art. 14 da EC n° 20/98, art. 5° da EC 41/2003 e o art. 103 da Lei 8.213/91.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Prescrição
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. Assim, ajuizada a presente ação em 04/01/2011, estão prescritas as parcelas anteriores a 04/01/2006.
No caso em análise, o Magistrado a quo entendeu que as diferenças decorrentes da revisão são devidas apenas a contar do ajuizamento da ação, haja vista que os efeitos decorrentes do exercício de direito adquirido somente podem fluir a partir desse exercício, que se deu, no caso, com a propositura desta ação.
À míngua de recurso da parte autora, mantém-se a sentença neste ponto.
Decadência
Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).
Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).
De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.
Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.
Ressalto que, quanto aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não foram apreciadas administrativamente, na esteira do entendimento indicado pelo STF, também estão sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo." (REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).
De tal sorte, em razão das linhas traçadas na decisão da nossa Suprema Corte, a posição, antes majoritária neste Tribunal, há que se adequar ao novel entendimento para considerar aplicável o prazo decadencial a todos os pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício, irrelevante que a matéria em discussão tenha ou não se submetido a exame administrativo.
Não se desconhece que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que "o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração" (EDcl no REsp 1491868/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 24-02-2015, DJe 23-03-2015; EDcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25-11-2014, DJe 02-12-2014); todavia, existem decisões da 1ª Turma do STJ em sentido contrário (v.g., AgRg no AREsp 453.297/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13-05-2014, DJe 20-05-2014), não havendo, ainda pronunciamento da 1ª Seção daquela Corte a respeito do tema.
Por outro lado, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Agravos Regimentais em Recurso Extraordinário 845.209/PR e 846.233/PR, da relatoria do Min. Marco Aurélio, proclamou, recentemente, a decadência em hipóteses semelhantes ao do presente caso, em que se alegava que "o prazo decadencial não impede o reconhecimento do novo tempo de serviço ou de contribuição ainda não analisado na via administrativa". Nos referidos julgados, restou consignado no voto condutor do acórdão ser descabida a diferenciação pleiteada pelo recorrente, uma vez que o precedente evocado (RE 626.489) não excepcionou qualquer situação de revisão da regra da decadência.
Frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."
Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.
Na espécie, ocorreu a DIP em 10/09/1990 (evento 1) e o ajuizamento desta ação em 04/01/2011 deu-se após o prazo decenal, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial, pelo que reconheço, no tocante ao pedido de recálculo da renda mensal com base no direito adquirido ao melhor benefício como consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.
Por outro lado, não verifico a ocorrência de decadência quanto ao pedido de recálculo do primeiro reajuste, já que o prazo decadencial do art. 103 da Lei nº 8.213/1991 incide sobre alterações no ato de concessão do benefício e na espécie isto não é buscado.
Note-se, inclusive, que definiu em precedente o Supremo Tribunal Federal, por compreensão que compartilho, serem os tetos (limites máximos do salário-de-contribuição e para o pagamento de benefícios) elementos externos ao cálculo do benefício, não envolvendo, portanto, o ato de concessão.
Dessa forma, tendo em vista que o que pretende a parte autora não envolve a revisão do ato de concessão de seu benefício, não existe, neste caso, limite decadencial para que revise seu benefício.
Nesse contexto, passo à análise do mérito da causa.
Parcela excedente ao teto e o direito à incorporação aos reajustes subseqüentes
Conforme se pode verificar do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 564.354/SE, com força de repercussão geral, o reconhecimento do direito "à aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n.º 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo que passem a observar o novo teto constitucional.", decorre do reconhecimento da subsistência do direito do segurado, integrante do seu patrimônio jurídico - ainda que não para fins de pagamento -, àquela parcela do salário-de-benefício excluída do cálculo da RMI por força da limitação ao teto do salário-de-contribuição. Ou seja, autoriza concluir que a limitação estabelecida pelo art. 29, §2º, da Lei n.º 8.213/91 somente tem aplicabilidade para fins de pagamento do benefício. A respectiva ementa foi assim redigida:
"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.
2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
3. Negado provimento ao recurso extraordinário."
(RE 564354/SE, Plenário, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJE 15/02/2011)
Desta forma, é possível concluir que a recuperação das diferenças desconsideradas pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário-de-contribuição podem ser feitas inclusive já desde o primeiro reajuste do benefício (art. 26 da Lei n.º 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei n.º 8.880/94, e art. 35, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99) e nos subseqüentes, bem como por ocasião da alteração do valor máximo do salário-de-contribuição.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o seguinte julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. NOVO TETO ESTABELECIDO PELAS EC"S 20/98 E 41/2003. APLICABILIDADE AOS BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO. ART. 26 DA LEI Nº 8.870/94. 1. O Pleno da Corte Suprema, conforme notícia estampada no site do e. STF, por ocasião do julgamento do RE 564354, no dia 08 de setembro de 2010, reafirmou o entendimento manifestado no Ag. Reg. no RE nº 499.091-1/SC, decidindo que a incidência do novo teto fixado pela EC nº 20/98 não representa aplicação retroativa do disposto no artigo 14 daquela Emenda Constitucional, nem aumento ou reajuste, mas apenas readequação dos valores percebidos ao novo teto. Idêntico raciocínio deve prevalecer no que diz respeito a elevação promovida no teto pela EC 41/2003. 2. Deve ser reconhecido não o direito a uma nova RMI, com a realização de novos cálculos dos salários de benefício, mas o direito daqueles segurados que tiveram a RMI dos seus benefícios previdenciários reduzida em função do teto, antes da EC 20/98, de terem o valor real do seu benefício atualizado até a data de entrada em vigor daquelas Emendas Constitucionais, daí passando a serem pagos esses benefícios com base nestes novos valores, submetido então, apenas, ao novo limite. 3. A aplicação do artigo 26 da Lei 8.870-94 está condicionada à concessão dos benefícios no período compreendido entre 05-04-91 e 31-12-93, e que estes tenham o salário-de-benefício limitado ao teto vigente na data do seu início. (TRF4, APELREEX 0021099-05.2009.404.7100, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 28/02/2011)
Assim, impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora à revisão dos valores pagos pelo seu benefício mediante incorporação da diferença desconsiderada pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário-de-contribuição nos reajustamentos posteriores e, por conseguinte, a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a concessão do benefício.
Multa Diária
Acerca da imposição de multa pelo descumprimento de decisão judicial, assim dispôs a sentença:
Da multa pelo descumprimento da decisão proferida em 03/08/2011 (E42)
A decisão proferida em 03/08/2011 (E42) determinou a reintimação do INSS para que, no prazo de 10 dias, apresentasse cópia do processo administrativo n° 42/084.953.714-2, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de atraso no cumprimento.
A intimação da autarquia ocorreu automaticamente em 15/08/2011 (E44). Considerando que não houve cumprimento, a multa fixada passou a ter vigência a partir de 26/08/2011, tendo o INSS cumprido a determinação somente em 28/09/2011 (E52).
Assim, o montante da multa, concernente ao período de 26/08/2011 até 27/09/2011 (33 dias), é de R$ 3.300,00, valor suficiente para coibir a falta de atendimento à determinação judicial por parte da autarquia.
Guardando-se coerência com a deliberação acima, acaso a parte opte por continuar recebendo a atual aposentadoria, cairá a aplicação desta multa, pois, não se valendo dos efeitos principais, tal cominação acessória não lhe pode ser estendida.
A finalidade da aplicação da multa diária é de inibir procedimentos protelatórios pelo devedor no cumprimento da determinação judicial.
O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas manifestações, vem afirmando a possibilidade de aplicação da multa como forma de conduzir o devedor ao cumprimento de determinações judiciais, inclusive de caráter mandamental, como no caso:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DO DO BENEFÍCIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.
1. O cadastramento e manutenção do benefício previdenciário constitui-se em obrigação de fazer, cujo devedor é o ente previdenciário.
2. É cabível a cominação de astreintes contra a Fazenda Pública, com o fito de compeli-la à realização do mencionado encargo.
3. Decisão monocrática confirmada, agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag nº 523.840/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJU, Seção 1, de 19-12-2005).
No caso em análise, o INSS foi intimado a fornecer cópia do processo administrativo em três oportunidades distintas, sendo a primeira em 18/06/2011, e somente veio a cumprir a determinação judicial em 28/09/2011, após a cominação de multa diária. Portanto, plenamente justificada a cominação de astreintes para compelir o INSS ao cumprimento da obrigação.
Destaque-se que a multa diária buscou inibir a excessiva demora na realização da prestação jursidicional, em nítido caráter pedagógico e, após a sua imposição, houve a juntada do processo pela autarquia previdenciária, razão pela qual foi correta a decisão do juízo de primeiro grau.
Assim, não merece reforma a sentença neste ponto.
Consectários
Correção Monetária e Juros de Mora
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Reforma-se, pois, a sentença em relação à incidência de juros capitalizados.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Face à sucumbência recíproca, ficam compensados os honorários advocatícios.
Advirta-se que, embora autônomo o direito do advogado aos honorários advocatícios em relação ao principal, o que geraria a possibilidade de sua execução por parte do credor, no caso de inexistência das diferenças alegadas na sua apuração na fase de execução os mesmos não são devidos.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Pré-questionamento
Por todo o exposto, dou por pré-questionados os artigos invocados pelo INSS, quais sejam: art. 2°, art. 5º, caput e inciso XXXVI, artigo 7°, IV, in fine, o art. 195, § 5°, e o art. 201, § 1º, todos da Constituição Federal, além do art. 14 da EC n° 20/98, art. 5° da EC 41/2003 e art. 103 da Lei 8.213/91.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial para reconhecer a decadência do direito no tocante ao pedido de recálculo da renda mensal inicial e adequar a incidência dos juros moratórios.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000012-22.2011.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50000122220114047104
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO ROMAN |
ADVOGADO | : | RODRIGO PACHECO DORIA |
: | DIEGO SAN MARTIN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 393, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A DECADÊNCIA DO DIREITO NO TOCANTE AO PEDIDO DE RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL E ADEQUAR A INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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