PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. LIMITAÇÃO DO...

1. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC.

2. O curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.

3. Não tendo transcorrido dez anos entre a DIP da pensão por morte e a data do ajuizamento da presente ação, fica afastada a alegação de ocorrência da decadência ao direito de revisão do ato administrativo.

4. Tendo em vista que o pedido relativo à forma de cálculo dos reajustes não envolve a revisão do ato de concessão, não existe, neste caso, limite decadencial para que revise seu benefício.

6. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.

7. A renda mensal inicial benefício do benefício deve ser calculada retroativamente na data que lhe for mais favorável e devidamente atualizada até a DIB.

8. Os salários de contribuição que integrarão o período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se neste momento a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a DIB.

9. A recuperação das diferenças desconsideradas pela limitação do salário de benefício ao teto do salário de contribuição podem ser feitas já desde o primeiro reajuste do benefício (art. 26 da Lei n.º 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei n.º 8.880/94, e art. 35, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99) e, inclusive, nos subseqüentes, bem como por ocasião da alteração do valor máximo do salário de contribuição.

10. O Pleno da Corte Suprema, por ocasião do julgamento do RE 564354, no dia 08 de setembro de 2010, reafirmou o entendimento manifestado no Ag. Reg. no RE nº 499.091-1/SC, decidindo que a incidência do novo teto fixado pela EC nº 20/98 não representa aplicação retroativa do disposto no artigo 14 daquela Emenda Constitucional, nem aumento ou reajuste, mas apenas readequação dos valores percebidos ao novo teto. Idêntico raciocínio deve prevalecer no que diz respeito à elevação promovida no teto pela EC 41/2003.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da parte autora para declarar que somente estão prescritas as parcelas anteriores a 25/06/2010 no tocante ao pedido decorrente das diferenças relativas ao direito adquirido ao melhor benefício e ao primeiro reajuste, e as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 no que respeita à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003, bem como para condenar o INSS a proceder à revisão dos valores pagos no benefício mediante a incorporação da diferença desconsiderada pela limitação do salário de benefício ao teto do salário-de-contribuição nos reajustamentos posteriores, e ainda, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão do benefício previdenciário de seu falecido marido (DIB 24/03/1993), com os consequentes reflexos na sua pensão por morte (DIB 12/10/2010), considerando os salários de contribuição em períodos diversos daqueles utilizados por ocasião da concessão (direito adquirido ao melhor benefício em 30/01/1990), bem como para que na base de cálculo por ocasião do primeiro reajuste seja considerado o valor do benefício sem a estipulação do teto, com a incidência, ainda, dos aumentos do teto máximo do salário de contribuição previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003. Requer ainda que no pagamento das parcelas em atraso seja respeitada a prescrição que antecedeu o qüinqüênio do ajuizamento da ACP nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011, sendo devidas as parcelas vencidas desde 05/05/2006.

O MM. Juízo a quo, acolhendo os embargos de declaração da parte autora, afastou a prejudicial de decadência e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do marido da parte autora, e, por consequência, a pensão por morte da autora, retroagindo, desta forma, a data do início do benefício de 24/03/1993 para 30/01/1990, com a revisão, caso ocorra limitação ao teto. Condenou o demandado ainda ao pagamento das prestações vencidas desde a data do requerimento administrativo do benefício de pensão por morte (12/10/2010), com correção monetária e juros, a ser apurado em liquidação de sentença. Por fim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação atualizado, devendo ser observada a limitação imposta pela súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A parte autora interpôs apelação, alegando que faz jus ao recebimento das parcelas vencidas desde a DIB do benefício do de cujus, respeitada a prescrição quinquenal, e requerendo o acolhimento do pedido no tocante à aplicação dos artigos 26 da Lei nº 8.870/94 e 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94.

O INSS também apelou, alegando, inicialmente, que o entendimento de que não tem aplicação a decadência para os benefícios concedidos em data anterior a publicação da MP 1.523-9 de 27/06/1997, que deu nova redação ao artigo 103 da Lei 8.213/91, viola diretamente texto expresso da Constituição Federal, em especial, o artigo 5º, caput, e inciso XXXVI e 201, § 1º. Sustentou que o valor excedente ao teto não é mais crédito do segurado para nenhum efeito, nem mesmo para justificar uma evolução paralela do benefício a aguardar a elevação do teto, pois a lei expressamente determina que se despreze tal excedente e que se considere renda mensal apenas o valor inserido nos limites que fixa. Defendeu a inaplicabilidade das ECs 20/98 e 41/2003 para benefícios concedidos antes de sua edição, porque não traduz qualquer "reajuste" do valor da renda mensal dos benefícios em manutenção, mas simples modificação do limite máximo do valor por decisão política. Argumentou que eventual deferimento do pedido veiculado nesta ação implicará também num futuro pleito de aplicação de novo e eventual limite de contribuição estabelecido, enveredando na adoção de uma indevida equivalência salarial, por via oblíqua. Alegou ainda inexistência de prévia fonte de custeio e a impossibilidade de o magistrado atuar como legislador positivo. Requereu, por fim, a aplicação integral do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 quanto aos juros e correção monetária. Pré-questionou para fins recursais o art. 7°, IV, in fine, art. 2°, art. 5°, caput e inciso XXXVI, art. 195, § 5°, art. 100, § 12, art. 102, inc. I, alínea "l", e § 2º, art. 201, § 1º, todos da CF, bem assim os arts. 14 da EC n° 20/98 e 5° da EC 41/2003, art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e art. 103, caput e §único, da Lei 8.213/1991.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatibilidade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

Observo, também, que o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.

Na espécie, verifica-se que entre a DIP da pensão por morte em 12/10/2010 e o ajuizamento desta ação em 25/06/2015 não transcorreu o prazo decenal, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito revisional no tocante ao pedido de recálculo da renda mensal inicial com base do direito adquirido ao melhor benefício.

Da mesma forma, também não incide a decadência quanto aos demais pedidos.

E isto porque, o prazo decadencial do art. 103 da Lei nº 8.213/1991 incide sobre alterações no ato de concessão do benefício, sendo que pretende a parte autora é o recálculo do primeiro reajuste e a incidência imediata de novos tetos (introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003) aos recebimentos mensais de seu benefício, assim não incidindo restrição a prazo sucessivamente reaberto pelos novos pagamentos.

Note-se, inclusive, que definiu em precedente o Supremo Tribunal Federal, por compreensão que compartilho, serem os tetos (limites máximos do salário-de-contribuição e para o pagamento de benefícios) elementos externos ao cálculo do benefício, não envolvendo, portanto, o ato de concessão.

Dessa forma, tendo em vista que o que pretende a parte autora não envolve a revisão do ato de concessão de seu benefício, não existe, neste caso, limite decadencial para que revise seu benefício.

A sentença afastou a prejudicial de prescrição, tendo em vista que o benefício da autora foi concedido em 12/10/2010, de modo que não teria decorrido prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo e o ajuizamento da presente demanda em 25/06/2015.

A parte autora apelou sustentando que faz jus ao recebimento das parcelas vencidas desde a DIB do benefício do de cujus, respeitada a prescrição.

Quanto ao ponto, consigno que a viúva, que é dependente previdenciária habilitada do ex-segurado, inclusive recebendo pensão por morte deste, tem legitimidade ativa para requerer, em nome próprio, a revisão da aposentadoria que deu origem à pensão de que é beneficiária, bem como o pagamento das diferenças decorrentes a que teria direito o segurado falecido em vida, visto que tal direito integra-se ao patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo.

Por outro lado, em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. Assim, ajuizada a presente ação em 25/06/2015, estão prescritas as parcelas anteriores a 25/06/2010, no tocante ao pedido decorrente das diferenças relativas ao direito adquirido ao melhor benefício e ao primeiro reajuste.

No que diz respeito ao pedido relativo às diferenças concernentes à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003, porém, observo que, em face da propositura da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011, versando sobre o mesmo tema, pacífico o entendimento nesta Corte, no sentido de que a prescrição quinquenal deve ser observada considerando o ajuizamento desta ação coletiva, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 05/05/2006.

A fim de evitar tautologia, adoto como razões de decidir trecho de voto proferido pelo ilustre Desembargador Rogério Favreto (nos autos do processo 5014551-77.2012.404.7000/PR), cujo teor reflete meu entendimento sobre o tema:

Assim, acolho em parte a pretensão da parte autora, para declarar que estão prescritas as parcelas anteriores a 25/06/2010 no tocante ao pedido decorrente das diferenças relativas ao direito adquirido ao melhor benefício e ao primeiro reajuste, e as anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 no que respeita à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003.

O direito à aposentadoria surge quando são preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício. Portanto, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se inativar em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

Há muito o Supremo Tribunal Federal vinha acolhendo a tese de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação, sendo desnecessário o requerimento administrativo para tanto. O Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional também assim já decidiram, como se vê dos precedentes a seguir:

Na data de 21-02-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recálculo do benefício originário na data requerida na inicial (30/01/1990), devendo ser implantado caso lhe seja mais favorável, com os conseqüentes reflexos na pensão por morte da autora.

Os salários de contribuição que integrarão o período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se neste momento a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a DIB.

Conforme se pode verificar do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 564.354/SE, com força de repercussão geral, o reconhecimento do direito "à aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n.º 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo que passem a observar o novo teto constitucional.", decorre do reconhecimento da subsistência do direito do segurado, integrante do seu patrimônio jurídico - ainda que não para fins de pagamento -, àquela parcela do salário de benefício excluída do cálculo da RMI por força da limitação ao teto do salário de contribuição. Ou seja, autoriza concluir que a limitação estabelecida pelo art. 29, §2º, da Lei n.º 8.213/91 somente tem aplicabilidade para fins de pagamento do benefício. A respectiva ementa foi assim redigida:

Desta forma, é possível concluir que a recuperação das diferenças desconsideradas pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário-de-contribuição podem ser feitas inclusive já desde o primeiro reajuste do benefício (art. 26 da Lei n.º 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei n.º 8.880/94, e art. 35, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99) e nos subseqüentes, bem como por ocasião da alteração do valor máximo do salário de contribuição.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o seguinte julgado:

Assim, impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora à revisão dos valores pagos pelo seu benefício mediante incorporação da diferença desconsiderada pela limitação do salário de benefício ao teto do salário-de-contribuição nos reajustamentos posteriores e, por conseguinte, a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas.

As contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição (atualizado por diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados); b) teto máximo do salário de benefício (em valor nominal até 2/2004), sendo em vários períodos maior a correção do primeiro, do que a correção do segundo.

Como limitador do benefício, esse segundo teto somente pode incidir sobre a quantia paga e não sobre o cálculo do montante devido. Pode assim ser calculado como devido montante de benefício superior ao limitador de seu pagamento, o que fará com que sejam pagos benefícios até esse teto, enquanto não majorado por nova atualização - momento em que o quantum pago pode ser elevado até o novo teto ou até o quantum devido, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557/558).

Assim deve ser compreendida a regra do art. 29, § 2º da Lei nº 8.213/91, que estipula limite de pagamento ao salário-de-benefício, que será majorado até o teto sempre atualizado. Daí tampouco desrespeito há ao art. 21, §3º, da Lei 8880/94. Note-se que como mera interpretação de disposição legal não é caso de reconhecimento de inconstitucionalidades, sendo a interpretação do cálculo de incidência imediata (e não retroativa) e tampouco criando benefício sem fonte correspondente de custeio - é o pagamento correto que se garante.

Tampouco se tem pretensão de equivalência salarial, mas simples definição de que o teto incide no pagamento e não no cálculo pertinente do montante devido.

Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado "buraco negro" e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Suprema Corte.

Esclareço que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução, inclusive porque possível é a existência de correlato pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício do autor.

Dessa forma, conclui-se que o pedido inicial procede no ponto, razão pela qual resta mantida a sentença que condenou o INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora, com a incidência dos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003.

 

 

É cediço que os juros legais são aqueles definidos em lei. A obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivado.

 

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação, isto é, sendo líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002, e sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC, tal como ocorre no caso de condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sobre a totalidade da remuneração, em que o valor somente será determinado após o trânsito em julgado da sentença judicial, em sede de liquidação (RESP 1205946).

 

Logo, as normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

 

Pois bem. A questão da atualização monetária da indenização imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por consequência, o trânsito em julgado.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

 

Isso porque é na fase da execução do título executivo judicial que deverá ser apurado o real valor a ser pago a título da condenação, em total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, se houver alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no atual art. 535 e incisos, do NCPC/2015 (antigo art. 741 do CPC/73).

 

O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução e/ou cumprimento de sentença), à evidência, vai na contramão da celeridade e da economia processual, tão caras à sociedade nos tempos atuais.

 

Nestas ações de conhecimento, é necessário, por primeiro, sedimentar o reconhecimento do direito do demandante, para, em havendo condenação de verba remuneratória/indenizatória, nos moldes do art. 397 do Código Civil, determinar apenas a incidência de atualização financeira do capital. A par disso, deve ser observado que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso ora sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. E a adoção dos critérios legais utilizados para atualização e cálculo do montante devido, melhor se amolda à fase de cumprimento/execução da sentença.

 

Nessa quadra, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que como visto possui natureza de ordem pública, visa a racionalizar e não a frear o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento.

 

A propósito, vale gizar que, nas ações previdenciárias, estando o feito na fase de execução, poderá o credor (beneficiário), em razão da sua disponibilidade, renunciar a alguma parte dos consectários que, eventualmente seja controvertida pelo ente público (mediante homologação de acordo), de modo a finalizar definitivamente o processo e receber antecipadamente os proventos a que faz jus. Tal possibilidade é muito salutar para os fins do novo Código de Processo Civil (que estimula a autocomposição pela mediação e pela conciliação).

 

Logo, por ser questão de ordem pública, e para dar efetividade à prestação jurisdicional, determinando-se o regular trâmite deste processo de conhecimento para seu deslinde nesta via ordinária, fica diferida para a fase de execução o exame da forma de atualização e cálculo do montante devido, atendidos os critérios legais.

 

Corroborando tal proposição, veja-se julgado da Terceira Seção do STJ:

 

Por oportuno, refira-se que as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, adotaram tal solução, o que ensejou maior racionalidade na tramitação das ações de conhecimento (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Frise-se não se desconhecer que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) têm sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório.

 

No entanto, o STF pronunciou-se no julgamento no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, em Repercussão Geral (TEMA 810), no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

 

Por sua vez, no Superior Tribunal de Justiça, as questões envolvendo a atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, relativamente às condenações da Fazenda Pública, também serão analisadas na sistemática dos Recursos Repetitivos (TEMA 905). No entanto, aquele Tribunal de Uniformização da Legislação Infraconstitucional suspendeu a tramitação dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) até o pronunciamento final da Suprema Corte.

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao tópico, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional ser diferida para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros, quando, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que impelirá a observância, pelos julgadores, ao final e ao cabo, da solução uniformizadora conferida nas aludidas sistemáticas processuais. Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado ou seja submetido a infindáveis recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

 

 

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

Advirta-se que, embora autônomo o direito do advogado aos honorários advocatícios em relação ao principal, o que geraria a possibilidade de sua execução por parte do credor, no caso de inexistência das diferenças alegadas na sua apuração na fase de execução os mesmos não são devidos.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação da revisão do benefício. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 Pré-questionamento

Por derradeiro, dou por pré-questionados os dispositivos suscitados pelo INSS, em especial art. 7°, IV, in fine, art. 2°, art. 5°, caput e inciso XXXVI, art. 195, § 5°, art. 100, § 12, art. 102, inc. I, alínea "l", e § 2º, art. 201, § 1º, todos da CF, bem assim os arts. 14 da EC n° 20/98 e 5° da EC 41/2003, art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e art. 103, caput e §único, da Lei 8.213/1991.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da parte autora para declarar que somente estão prescritas as parcelas anteriores a 25/06/2010 no tocante ao pedido decorrente das diferenças relativas ao direito adquirido ao melhor benefício e ao primeiro reajuste, e as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 no que respeita à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003, bem como para condenar o INSS a proceder à revisão dos valores pagos no benefício mediante a incorporação da diferença desconsiderada pela limitação do salário de benefício ao teto do salário-de-contribuição nos reajustamentos posteriores, e ainda, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 1039, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA PARA DECLARAR QUE SOMENTE ESTÃO PRESCRITAS AS PARCELAS ANTERIORES A 25/06/2010 NO TOCANTE AO PEDIDO DECORRENTE DAS DIFERENÇAS RELATIVAS AO DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO E AO PRIMEIRO REAJUSTE, E AS PARCELAS ANTERIORES AOS CINCO ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0004911-28.2011.4.03.6183 NO QUE RESPEITA À RECOMPOSIÇÃO DOS VALORES DESPREZADOS PELA LIMITAÇÃO AO TETO EM RAZÃO DAS ECS 20/1998 E 41/2003, BEM COMO PARA CONDENAR O INSS A PROCEDER À REVISÃO DOS VALORES PAGOS NO BENEFÍCIO MEDIANTE A INCORPORAÇÃO DA DIFERENÇA DESCONSIDERADA PELA LIMITAÇÃO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO AO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO NOS REAJUSTAMENTOS POSTERIORES, E AINDA, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À REVISÃO DO BENEFÍCIO.