PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 260 DO EXTINTO TFR. DECADÊNCIA INOCORRÊNCIA. TRF4. 0001430-18.2017.4.04.9999...

3. Persiste, ainda, o prejuízo ocorrido em razão da defasagem dos reajustes aplicados aos benefícios decorrentes da transformação de benefícios anteriores. Isso ainda ocorre porque o artigo 58 do ADCT, determinou que a equivalência salarial seria feita nos benefícios de prestação continuada mantidos pela previdência social na data da promulgação na Constituição. Havendo benefício precedente, o prejuízo restou consubstanciado neste, com reflexos na pensão que a segurada percebe.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que extinguiu o processo nos termos do art. 487, II, do NCPC, em razão do implemento da decadência. Foi a parte autora condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, caput do NCPC.

Sustenta a parte autora a não ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício. Requer o reexame da matéria, com a aplicação do índice integral do aumento verificado no benefício que deu origem àquele que percebe.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que o apelo deve ser conhecido, por ser próprio, regular e tempestivo.

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

Sobre o tema, cumpre referir que a Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge os critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

A hipótese em exame, contudo, guarda a peculiaridade de que a parte autora busca a revisão de seu benefício mediante a aplicação do enunciado da Súmula 260 do extinto TFR no auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez. Saliento que a súmula acima referida versa única e exclusivamente sobre reajuste superveniente, não se atendo ao ato de concessão de benefício.

Assim, não há falar na ocorrência de decadência do direito de revisar o benefício.

Nos termos do que dispõe o art. 1013, §3º passo ao exame da matéria.

Cuida-se de ação onde se controverte acerca do emprego da Súmula 260 do Ex-TFR.

É o teor da Súmula 260 do extinto TFR:

Ao longo dos anos, o INSS, à luz de critérios administrativos e destoantes da finalidade social dos benefícios que mantém, conseguiu operar defasagem substancial nestes, inclusive com comprometimento da manutenção dos seus segurados.

A construção jurisprudencial acima mencionada nasceu da necessidade de reparar o prejuízo sofrido pelos aposentados em razão da ausência de correção de todos os salários de contribuição considerados no cálculo de sua renda mensal inicial.

Como forma de compensar a defasagem ocorrida, entendeu a jurisprudência determinar que o primeiro reajuste se fizesse com base no índice integral, independentemente do mês de concessão. A natureza compensatória da Súmula nº. 260 do extinto TFR, aliás, ficou evidente com a edição da Lei nº. 8.213/91, que restabeleceu o critério proporcional no primeiro reajustamento do benefício (art. 41 da Lei nº. 8.213/91).

O critério do artigo 41 da Lei nº. 8.213/91 foi questionado em Juízo, mas os Tribunais prontamente reconheceram a sua legalidade. Isto porque, após a edição da referida lei, em atenção às disposições da CF/88, todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo (PBC) são corrigidos.

O verbete da Súmula nº. 260, para a aplicação aos benefícios previdenciários, se dividiu em duas partes, sendo a primeira parte concernente à proporcionalidade do índice aplicado pelo INSS no primeiro reajustamento do benefício (que é o objeto da presente demanda).

O termo inicial de incidência desta parte do verbete da Súmula nº. 260 é a promulgação do Decreto-Lei 66, de 1966, que iniciou uma sistemática reiterada de aumentos a ser repassada aos benefícios previdenciários. A autarquia previdenciária, entretanto, repassava apenas proporcionalmente estes reajustes. Anteriormente ao advento do referido decreto, em que pese também haver repasse proporcional, as leis vigentes previam apenas reajustes ocasionais.

No primeiro reajustamento considerava os que se aposentavam no interregno entre um reajuste salarial e outro (conforme a política salarial da época), salvo nos meses básicos de maio e novembro, critério de proporcionalidade relativo ao tempo da concessão do benefício, de sorte que o percentual de variação ia sendo reduzido progressivamente.

Ressalto que a defasagem apontada na primeira parte da Súmula 260 deixou de existir a partir de agosto de 1987 (quando o reajustamento dos benefícios passou a ser mensal e não quadrimestral, por força do Decreto-lei nº 2.351, de 10.08.87).

Ainda, a incidência da primeira parte da Súmula nº 260 do TFR pressupõe que a concessão do benefício tenha ocorrido em mês em que não houve reajuste de salários, ou seja, que a DIB não coincida com mês de data-base. Isto porque, caso o benefício tenha sido concedido em mês de reajuste de salário (data-base da política salarial), já houve a aplicação do aumento integral por ocasião do primeiro reajustamento.

Por outro lado, a aplicação da primeira parte da Súmula 260 somente gera efeitos financeiros até março/89, já que, a partir do mês seguinte a este, os benefícios recuperaram a sua expressão original em número de salários mínimos, por força do cumprimento do art. 58 do ADCT, o qual dispunha:

Esse, aliás, é o entendimento há muito consolidado no TRF da 4ª Região, in verbis:

Todavia, ainda persiste o prejuízo ocorrido em razão da defasagem do reajuste aplicado aos benefícios decorrentes da transformação de benefícios anteriores. Isso ainda ocorre porque o artigo 58 do ADCT, determinou que a equivalência salarial seria feita nos benefícios de prestação continuada mantidos pela previdência social na data da promulgação na Constituição. Havendo benefício precedente, o prejuízo restou consubstanciado neste, com reflexos no benefício que o segurado percebe.

In casu, a parte autora percebe benefício de pensão com DIB em 28/08/1984, decorrente de aposentadoria por invalidez com DIB em 01.10.79 (fls. 13). No ano de 1979, o reajuste do salário mínimo ocorreu nos meses de maio e novembro. Desta feita, deve ser aplicado os critérios da Súmula 260 ao primeiro reajuste do beneficio de aposentadoria por invalidez, convertendo referido benefício em número de salários mínimos que possuía na data de sua concessão, de acordo com os termos do art. 58/ADCT.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Faz jus a parte autora a percepção das diferenças devidas, observando-se a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio da prospositura do feito.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF e em atenção aos termos do disposto no §3º do art. 85 do NCPC.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata revisão do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 1043, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.