PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PRAZO DECADENCIAL. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL...

3. Considerando que o prazo decadencial tem como função limitar a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que acolheu a prejudicial de decadência do direito à revisão de RMI de benefício considerando que transcorridos mais de 10 anos entre o trânsito em julgado de reclamatória trabalhista, onde foram reconhecidas verbas salariais integrantes dos salários de contribuição, e o ajuizamento da presente ação revisional.

 

Apela a parte autora reiterando, em síntese, que não seria possível o acolhimento da prejudicial considerando que as questões veiculadas na presente ação não foram discutidas na via administrativa quando da concessão do benefício, na linha de orientação desta Corte e do STJ. Quanto ao mérito reitera o direito a revisão.

 

Apela o INSS arguindo as preliminares de decadência e prescrição. Quanto ao mérito sustenta a inviabilidade de aproveitamento dos excessos desprezados da média dos salários de contribuição e que o novo limite imposto pela EC20/98 não tem reflexos sobre benefícios deferidos antes de sua edição. Alega também que o emprego retroativo das ECs 20/98 e 41/2003 viola ao ato jurídico perfeito. Aduz que a pretensão de aplicação do art. 14 da EC 20 e do 5º da EC 41, acaba por promover reajuste com vinculação ao salário mínimo o que é vedado por lei. Argumenta que as referidas ECs não determinam o reajuste automáticos dos benefícios. Ademais, não haveria fonte te custeio para tal pretensão, bem como inviabilidade de o magistrado atuar como legislador positivo. Finalmente recorre da correção monetária e juros.

 

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE nº 626.489) que a decadência atinge todos os benefícios previdenciários desde o primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, tendo a norma aplicação a partir de 01/08/97. Transcorrido o prazo de dez anos, o titular do benefício decai do direito de revisar a RMI, seja pela inclusão de tempo ou sua classificação como especial, seja por erros de cálculo do PBC.

 

A questão trazida a julgamento possui como particularidade a necessidade de definição do termo inicial do prazo decadencial nos casos em que o ato de concessão do benefício possa sofrer ajustes em razão da procedência de reclamatória trabalhista. Nesse caso, é preciso definir se o termo a quo coincide com a data do trânsito em julgado da sentença trabalhista ou com o momento em que o INSS tem notícia dessa decisão.

 

Até o presente momento, vem prevalecendo, nas Turmas Previdenciárias, a orientação de que o termo inicial se dá com o trânsito em julgado da ação trabalhista. Todavia, em voto divergente, embora tenha restado vencido, o Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz fez, na Quinta Turma, algumas considerações que entendi por bem acompanhar e que transcrevo a seguir:

 

(...)

 

Como bem aponta a sentença,

 

 

Digo mais, também não foram examinadas posteriormente.

 

Aponta ainda a sentença que:

 

 

Uma vez que, com base nesse entendimento, o INSS não participou da lide trabalhista, impõe-se reconhecer que a autarquia não teve oportunidade de se manifestar acerca do direito controvertido enquanto o feito esteve em tramitação. Desse modo, é do momento em que tem conhecimento do pedido de revisão fundamentado na decisão trabalhista que nasce a oportunidade para impugnar ou não a pretensão do segurado. Não por outra razão, aliás, o INSS sustenta, em reiteradas apelações, o não aproveitamento do tempo ou das verbas reconhecidas em ações trabalhistas, invocando exatamente o fato de não ter participação na lide, o que inviabilizaria a manifestação acerca do direito vindicado.

 

Cumpre ainda notar que o próprio INSS defende, no caso concreto, a falta de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo. Se assim reconhece, não vejo como possa sustentar, ao mesmo tempo, que a contagem do prazo decadencial para a revisão do benefício possa dar-se em marco temporal anterior a sua manifestação sobre o tema. A questão não tem maior relevância, todavia. De fato, tendo sido oferecida contestação de mérito, resta superada a preliminar de falta de interesse de agir.

 

Considerando que o prazo decadencial tem como função limitar a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, entendo, de qualquer modo, que a decadência não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração.

 

Dessa forma, adoto o entendimento de que, também nessas hipóteses, é necessário que, antes do início da contagem do prazo decadencial, as questões sejam levadas ao conhecimento do INSS, para acolhê-las ou rejeitá-las, iniciando-se, a partir do indeferimento, a contagem do prazo decadencial.

 

No que tange à atualização decorrente das EC 20/98 e 41/03, definiu o Supremo Tribunal Federal, por compreensão que compartilho, serem os tetos (limites máximos do salário-de-contribuição e para o pagamento de benefícios) elementos externos ao cálculo do benefício, não envolvendo, portanto, o ato de concessão. Dessa forma, tendo em vista que o que pretende a parte autora não envolve a revisão do ato de concessão de seu benefício, não existe, neste caso, limite decadencial para que revise seu benefício.

 

Assim, afasto a preliminar.

 

 

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 24.02.2014, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 24.02.2009.

 

 

Trata-se de ação ordinária mediante a qual a parte autora postula a revisão da sua aposentadoria por idade NB 103.351.985-2, com DIB em 08/11/1996.

Narra que teve modificados os seus salários de contribuição, em decorrência de decisão proferida em demanda trabalhista, proposta contra a Companhia Estadual de Energia Elétrica - CEEE. Postula, assim, a inclusão no PBC das verbas reconhecidas naquele Juízo.  Em emenda à inicial, requer, ainda, que o pagamento das diferenças de aposentadoria postulada na petição inicial, pela incorporação dos salários de contribuição vertidos na reclamatória n° 0161300-45.1991.5.04.0811, observe os novos tetos instituídos a partir das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, limitando-se ao teto tão somente para efeito de pagamento e não de reajustamento da correta RMI devida. Por fim, requer o pagamento dos valores decorrentes da revisão pleiteada.

 

Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. Nesse sentido, anoto os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: REsp 641.418/SC, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, , DJ 27/06/2005; AC 2003.71.05.007861-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/05/2008; AC 2006.71.00.003564-1, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/06/2008, e AC 2006.71.00.016338-2, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2008.

 

A partir dessas considerações, para evitar tautologia me permito transcrever trecho dos fundamentos da sentença originalmente proferida, antes de acatar a prejudicial levantada em sede de embargos de declaração que ora se afastada, adotando seus fundamentos, pois enfrentaram a questão com de devida acuidade, como razões de decidir:

 

 

Especificamente quanto à revisão pelas EC 20/98 e 41/03, as contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição (atualizado por diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados); b) teto máximo do salário de benefício (em valor nominal até 2/2004), sendo em vários períodos maior a correção do primeiro, do que a correção do segundo.

 

Como limitador do benefício, esse segundo teto somente pode incidir sobre a quantia paga e não sobre o cálculo do montante devido. Pode assim ser calculado como devido montante de benefício superior ao limitador de seu pagamento, o que fará com que sejam pagos benefícios até esse teto, enquanto não majorado por nova atualização - momento em que o quantum pago pode ser elevado até o novo teto ou até o quantum devido, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557-558).

 

Assim deve ser compreendida a regra do art. 29, § 2º da Lei nº 8.213/91, que estipula limite de pagamento ao salário-de-benefício, que será majorado até o teto sempre atualizado. Daí tampouco desrespeito há ao art. 21, §3º, da Lei 8880/94. Note-se que como mera interpretação de disposição legal não é caso de reconhecimento de inconstitucionalidades, sendo a interpretação do cálculo de incidência imediata (e não retroativa) e tampouco criando benefício sem fonte correspondente de custeio - é o pagamento correto que se garante.

 

Tampouco se tem pretensão de equivalência salarial, mas simples definição de que o teto incide no pagamento e não no cálculo pertinente do montante devido. Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado "buraco negro" e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Suprema Corte.

 

Destaque-se, também, que o fato de a aplicação do artigo 26 da Lei nº 8.870/94 estar condicionada à concessão dos benefícios no período compreendido entre 05-04-91 e 31-12-93 e que estes tenham o salário de benefício limitado ao teto vigente na data do seu início, não retira a possibilidade de tratamento isonômico para os demais, qual seja, de aproveitamento dos excessos desprezados quando das apurações das RMI.

 

Admitindo, pois, a Suprema Corte que o segurado deveria receber a média de suas contribuições, não fosse a incidência de teto para pagamento do benefício, tal raciocínio também é aplicável para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 da CLPS/84, arts. 26 e 28 da CLPS/76 e art. 23 da LOPS).

 

A diferença entre o cálculo da renda mensal inicial na legislação anterior e na atual é que a apuração do limitador é, no regime anterior, mais complexa, mas, ainda assim, aplicando-se o entendimento do STF, a restrição deve existir apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida (segundo os critérios de atualização da época) dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo.

 

Concluo, portanto, que há direito à revisão decorrente da anterior reclamatória trabalhista e, além disso, deve ser elaborado o recálculo do benefício considerando-se a atualização decorrente das EC 20/98 e 41/03.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar provimento ao recurso da parte autora e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 555, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 275, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.