PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por BASTIANA DOS SANTOS BERNARDES contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de pensão por morte por meio da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem ao benefício em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 21/07/1998 a 07/10/2003 e de 06/02/2004 a 21/01/2006, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos intervalos de 10/12/1968 a 09/06/1969, de 18/07/1969 a 08/10/1971, de 05/05/1986 a 23/10/1986 e de 03/11/1986 a 28/11/1986.

Houve a interposição de agravo de instrumento, convertido por esta Corte em agravo retido, contra decisão que indeferiu pedido de complementação de prova pericial.

 

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a existência de coisa julgada quanto ao período de 21/07/1998 a 07/10/2003 e, no mais, julgou improcedente o pedido. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00, observada a suspensão da exigibilidade do valor, em razão da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a autora interpôs apelação. Requer seja apreciado o agravo retido. Afirma que não há coisa julgada, uma vez que em ação anterior o julgamento se limitou a estabelecer a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998, nem sequer apreciando a especialidade do período de 21/07/1998 a 07/10/2003. Aduz que houve cerceamento de defesa no indeferimento de provas. No mérito, alega que deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 21/07/1998 a 07/10/2003 e de 06/02/2004 a 21/01/2006 em razão da exposição a ruído e eletricidade. Sustenta, ainda, que é devido o direito à conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos intervalos de 10/12/1968 a 09/06/1969, de 18/07/1969 a 08/10/1971, de 05/05/1986 a 23/10/1986 e de 03/11/1986 a 28/11/1986. Requer, assim, seja determinada a revisão de sua pensão por morte por meio da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem ao benefício em aposentadoria especial.

Sem contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

 

A autora interpôs agravo de instrumento, convertido por esta Corte em agravo retido, contra decisão que indeferiu pedido de complementação de prova pericial produzida para avaliar a especialidade do período de 06/02/2004 a 21/01/2006, laborado pelo segurado instituidor da pensão por morte no Consórcio Ultratec/EBE. Afirma que a perícia foi realizada com base em informações equivocadas acerca do local do labor e que foi omissa quanto à exposição a agentes químicos e a ruído.

Pois bem. A decisão vergastada foi redigida nos seguintes termos:

Entendo que não merece reparos a decisão. Com efeito, o juiz da causa pode indeferir diligências que julgue inúteis, sem que tal medida configure cerceamento de defesa. No caso, o laudo foi produzido regularmente, observando informações fornecidas pela própria parte autora. A inconformidade com as conclusões apresentadas pelo perito não justifica a complementação do laudo, conforme bem observado pelo juízo a quo.

Enfim, não merece provimento o agravo retido.

O instituto da coisa julgada (material) caracteriza-se, fundamentalmente, por ser uma garantia constitucional (artigo 5°, XXXVII, Constituição da República) que tem como efeito principal a chamada imutabilidade e a indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentença, operando-se entre as partes litigantes e tendo uma eficácia preclusiva e negativa, sendo inerente para a aplicação do princípio da segurança jurídica e respeito ao devido processo legal.

Com efeito, há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. Verifica-se a identidade de ações quando se tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

No caso em exame, a parte autora ajuizou a ação pretendendo o reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 21/07/1998 a 07/10/2003 e de 06/02/2004 a 21/01/2006, a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum anterior a 28/04/1995 e, por conseguinte, a revisão de pensão por morte por meio da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem ao benefício em aposentadoria especial.

Por outro lado, na ação 2006.71.12.002445-2, não foi examinada a especialidade do período posterior a 29/05/1998, sob o fundamento de que não era mais possível a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum.

Com efeito, a coisa julgada restou operada apenas quanto aos períodos efetivamente examinados naquela ação, assim como quanto à discussão da possibilidade de conversão do tempo especial em comum a partir de 29/05/1998. Não tendo havido exame da especialidade do período de 21/07/1998 a 07/10/2003, não há coisa julgada.

Neste sentido, precedentes deste Tribunal:

Enfim, impõe-se o afastamento da coisa julgada reconhecida pelo juízo a quo.

Considerando que o feito está devidamente instruído e pronto para julgamento, passo ao exame do mérito.

 

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 21/07/1998 a 07/10/2003 e de 06/02/2004 a 21/01/2006;

- à possibilidade de conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo comum correspondente aos intervalos de 10/12/1968 a 09/06/1969, de 18/07/1969 a 08/10/1971, de 05/05/1986 a 23/10/1986 e de 03/11/1986 a 28/11/1986

- à consequente revisão de pensão por morte por meio da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem ao benefício em aposentadoria especial.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

 

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

 

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

 

Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

 

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

 

 

Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.

 

Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF n.º 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011)

 

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Lei n.º 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96) e, a partir de 08/12/2012, na Lei nº 12.740. (REsp. 1.306.113/SC representativo de controvérsia, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, Unânime,  DJe 07/03/2013).

 

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

 

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

  

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

 

Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

 

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas.

 

Período: 21/07/1998 a 07/10/2003

Empresa: Empresa Brasileira de Engenharia SA

Atividade/função: eletricista de força e controle

Agente nocivo: eletricidade

Prova: formulário e PPRA (evento 1 - INFBEN13 - p. 04-22)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): não há prova de uso de EPI eficaz.

Enquadramento legal: eletricidade - código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora pode ser considerado especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Período: 06/02/2004 a 21/01/2006

Empresa: Consórcio Ultratec/EBE

Atividade/função: eletricista de força e controle

Agente nocivo: eletricidade

Prova: PPP (evento 1 - INFBEN13 - p. 23-24) e laudo pericial (evento 74 - LAU1)

Enquadramento legal: eletricidade - código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Conclusão: o juízo a quo bem observou: "No presente caso, o segurado, durante parte da jornada, realizava atividades exposto a tensão inferior ao limite de tolerância, pelo que não cabe a equiparação da sua situação à de profissionais que estão sujeitos predominantemente à tensão superior, não sendo especial a atividade". Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

 

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 21/07/1998 a 07/10/2003, reformando-se em parte a sentença no ponto.

 

 

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

 

Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.

 

No entanto, em acórdão publicado no REsp. 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:

 

 

Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.

 

Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).

 

Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

 

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço do instituidor da pensão por morte, na DER (25/01/2006):

a) tempo especial reconhecido na ação 2006.71.12.002445-2: 17 anos, 7 meses e 20 dias;

b) tempo especial reconhecido nesta ação: 5 anos, 2 meses e 17 dias;

 

Assim, o segurado instituidor da pensão não implementava o mínimo de tempo de serviço exclusivamente especial para a obtenção de aposentadoria especial na DER. Tampouco é possível a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que era titular, uma vez que a impossibilidade de conversão em comum do tempo especial reconhecido nesta demanda é questão que se encontra coberta pela coisa julgada.

Enfim, deve ser julgado improcedente o pedido de revisão da pensão por morte.

  

 

Sucumbente a autora, mantenho os honorários advocatícios e as custas processuais conforme fixados na sentença.

 

Negado provimento ao agravo retido.

Provida parcialmente a apelação da autora para afastar a coisa julgada e reconhecer a condição especial do período de 21/07/1998 a 07/10/2003. Julgado improcedente o pedido de revisão da pensão por morte.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

  

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial à apelação da autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 513, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 470, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL À APELAÇÃO DA AUTORA.