PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA FORMA MAIS VANTAJOSA. TESE DA "RETROAÇÃO DA DIB" OU DO "DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por IOLANDA POISL contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de pensão por morte, mediante a renúncia da aposentadoria que era recebida pelo instituidor e a concessão de novo benefício, em termos mais favoráveis. Requer, em síntese, que a data de início da aposentadoria seja alterada de 01/10/1991 para março de 1990, o que resulta em pensão por morte mais favorável. Postula, ainda, o pagamento dos valores das diferenças atrasadas.

O juízo a quo julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por falta de legitimidade ativa, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Condenou a demandante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 700,00, observada a suspensão da exigibilidade dos valores, em razão da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a autora interpôs apelação. Alega que a renúncia ao benefício originário, no caso, equivale a uma desaposentação para trás e encontra amparo no art. 102 da Lei 8.213/1991. Sustenta que faz jus à revisão da pensão por morte. Requer, assim, a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Entendo que não deve subsistir a preliminar de falta de legitimidade ativa, reconhecida pelo juízo a quo.

Embora a autora, provavelmente no afã de fugir da incidência de prazo decadencial, tenha designado o objeto da ação como desaposentação, trata-se, em verdade, de pedido de retroação da DIB. É elucidativo o seguinte trecho da inicial: "HÁ DE SER DEFERIDO ao segurado o direito ao novo benefício em substituição do primeiro, para fixar a nova concessão do benefício com DATA DE INÍCIO março de 1990".

Desse modo, estando a autora a postular a revisão da pensão por morte de que é beneficiária, é inequívoca sua legitimidade ativa. Vale dizer que, segundo entendimento consolidado nos Tribunais, o titular de pensão possui legitimidade para pedir a revisão do benefício do segurado falecido para efeito de reflexo em sua pensão. Nesse caso, o pedido diz respeito a benefício titularizado pelo próprio segurado, ainda que dependente da aposentadoria do instituidor. Nesse sentido:

Enfim, cumpre afastar o reconhecimento de falta de legitimidade ativa no caso.

Considerando que as controvérsias desta ação são eminentemente de direito e que a instrução processual permite julgamento imediato, passo a analisar o mérito, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

Antes de adentrar o mérito propriamente dito, releva enfrentar, de ofício, a prejudicial de decadência do direito de revisão.

Nesse sentido, tratando-se de benefício concedido em 14/03/2006 e tendo sido a presente ação ajuizada em 14/07/2014, não há que se falar em decadência.

Considerando que a parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade, o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata.

Por fim, cumpre registrar que não se está discutindo a revisão e pagamentos de parcelas vencidas quanto à aposentadoria do instituidor, mas sim em relação à pensão por morte, ainda que dependente do primeiro benefício.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

No caso concreto, a parte autora pretende a retroação da data de início da aposentadoria do instituidor, o que resulta em benefício mais vantajoso.

Inicialmente, não há que se confundir início dos efeitos financeiros com forma de cálculo do benefício. Os efeitos financeiros têm início, em regra, na data do requerimento administrativo ou, não havendo, na data do ajuizamento da ação, se presente o interesse de agir.

Por outro lado, o método de cálculo do benefício deve corresponder à forma mais vantajosa ao segurado. O fato de o direito ter sido comprovado posteriormente não compromete a existência do direito adquirido, pois não traz nenhum prejuízo à Autarquia Previdenciária, tampouco confere ao segurado vantagem que já não estava incorporada ao seu patrimônio jurídico.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Além disso, a própria Lei de Benefícios, em seu art. 122, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997, vai ao encontro desse objetivo ao determinar que: "Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade".

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, em 21/02/2013, julgando o RE 630.501, de repercussão geral, reconheceu o direito ao cálculo do benefício de acordo com a legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão.

Segundo o entendimento que prevaleceu, "é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis".

Em suma, a decisão da Suprema Corte garantiu "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

Assim, considerando o posicionamento da Corte Constitucional, impõe-se garantir ao segurado o direito ao cálculo do benefício da forma mais vantajosa.

Em conclusão, a parte autora tem direito a que o benefício-instituidor seja calculado da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o pagamento das diferenças vencidas desde o termo inicial da pensão por morte, observada a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data deste acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Afastada a preliminar de falta de legitimidade ativa, reconhecida pelo juízo a quo, uma vez que a ação tem como objeto não a desaposentação, mas a revisão de pensão por morte, por meio de retroação da data de início do benefício originário.

Reconhecido o direito a que o benefício-instituidor seja calculado da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo da pensão por morte, observada a prescrição quinquenal.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.