PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FÓRMULA 85/95. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação em que pleiteado o direito à aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário porque implementados os requisitos da fórmula 85/95 antes do deferimento do requerimento da aposentadoria por tempo de contribuição formulado em data anterior ao advento da citada fórmula (art. 29-C da Lei 8.213/91).

 

A sentença julgou improcedente o pedido por equiparar a situação à desaposentação.

 

Apela a parte autora. Reitera os termos da inicial. Postula a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à revisão do benefício para que não haja incidência do fato previdenciário.

 

É o breve relatório.

 

O contexto dos autos confirma que a situação não se enquadra no âmbito do debate acerca da desaposentação. Pelo contrário, o ponto controvertido diz respeito ao direito ao melhor benefício. É que, no caso concreto, verifica-se que o deferimento da aposentadoria ocorreu após longo lapso temporal desde o requerimento de aposentadoria. Neste ínterim, a Lei n.º 13.183/15 criou situação jurídica mais vantajosa para o segurado. Realmente, é incontroverso nos autos que o deferimento do pedido de aposentadoria ocorreu na esfera administrativa somente após a citada lei (evento 25).

 

Sobre o direito ao melhor benefício, tenho posição reiteradamente exarada no sentido da possibilidade de o segurado, uma vez cumpridos os requisitos legais à concessão do benefício, fazer jus ao cálculo do benefício mais vantajoso.

 

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já havia assentado posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições (Nessa linha: RE nº 269407, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002; RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000).

 

Segundo penso, irrelevante o fato de não ter eventualmente ocorrido alteração legislativa entre a data do alegado direito adquirido e a DER. Se o segurado em data anterior ao protocolo do pedido administrativo já havia implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria, e o cálculo da RMI na referida data implicava apuração de renda mensal inicial que, atualizada até a DER, seria superior (à RMI apurada na DER), não há porque negar o direito em tal situação.

 

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes, representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico.

 

Em se tratando de benefício previdenciário pode ocorrer, por exemplo, a diminuição drástica dos salários-de-contribuição nos últimos anos de trabalho. Pode ainda haver, por força do fenômeno inflacionário, uma redução real dos tetos de contribuição e, por consequência, dos tetos de salário-de-benefício e de renda mensal inicial. São modificações que não decorrem necessariamente de inovação legislativa, mas que certamente não podem ser aplicadas caso mostrem-se prejudiciais ao segurado que já poderia ter se aposentado em data anterior.

 

Tanto o direito adquirido não representa uma proteção somente contra a lei nova que o artigo 102 da Lei 8.213/91 estabelece, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos". Conquanto trate-se o direito adquirido de garantia decorrente da Constituição (de modo que desnecessária disposição infraconstitucional nesse sentido), certamente o expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que nesta situação há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa.

 

A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva.

 

Veja-se que a LINDB, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe - nem poderia - o âmbito de incidência do Instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele "que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer", por incorporado ao respectivo patrimônio. E este é o sentido da cláusula constitucional, matriz da própria previsão insculpida na Lei de Introdução. O que a Constituição Federal prevê é que sequer a lei pode prejudicar o direito adquirido; se a lei não pode, circunstância nova alguma que se dê no mundo fenomênico poderá.

 

A demonstração de que direito adquirido não representa apenas proteção contra a lei nova fica bem evidente, no direito previdenciário, se tomadas as situações hipotéticas de dois segurados com histórico contributivo idêntico, tendo um deles se aposentado imediatamente após completar os requisitos para tanto, enquanto o outro permaneceu na ativa. Seria um contrassenso admitir-se que aquele que continuou trabalhando possa, ao se aposentar anos após, perceber um benefício menor.

 

Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter contribuído mais para o sistema. Atenta contra a razoabilidade esta possibilidade. Mais do que isso, admitir esta possibilidade implicaria inobservância do princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e, em uma interpretação possível de ser extraída, no artigo 201, § 1º, do mesmo Diploma, segundo o qual é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se lembrar que a previdência social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal.

 

O segurado, optando por uma data anterior, registre-se, não está a escolher aleatoriamente salários-de-contribuição mais favoráveis sem previsão legal, mas sim exercendo direito adquirido em data anterior à DER, nos termos da Constituição Federal. A propósito, esta possibilidade de certa forma está prevista no próprio Regulamento dos Benefícios da Previdência Social  (art. 56 e 32 do Decreto 3.048/99). Referidas normas administrativas estão em consonância com o artigo 122 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.528/97:

 

É certo que o regulamento em seu artigo 56 e a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 122 resguardam expressamente o direito adquirido para o homem somente aos trinta e cinco anos de tempo de contribuição. Sendo possível a concessão de aposentadoria proporcional, não se pode negar, contudo, o direito adquirido também nesta hipótese, caso a RMI, ainda que reduzido o tempo de serviço/contribuição, mostre-se mais favorável. Não há sentido em se penalizar o segurado por ter permanecido trabalhando por mais tempo do que o necessário para obter a aposentadoria. Ademais, embora o artigo 122 da Lei nº 9.213/91 e as disposições regulamentares não incidam em relação a situações pretéritas, em rigor apenas se prestaram para explicitar um princípio que decorre da ordem constitucional.

 

E este princípio, saliente-se, há muito vem ditando, genericamente, o agir dos entes e órgãos ligados à previdência social. Ao editar a Portaria MTPS nº 3.286, de 27 de novembro de 1973, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social, considerando a necessidade de uniformizar as decisões administrativas, estabeleceu princípios, com caráter de prejulgado, ratificadores da jurisprudência ministerial predominante. E o Enunciado nº 1, editado pela referida Portaria, tinha a seguinte redação:

 

 

Do mesmo modo, no Enunciado Nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social assim foi assentado:

 

 

Assim, parece-me não haver razão para negar aplicação do mesmo princípio nos casos de direito adquirido ao melhor benefício.

 

A despeito de tudo o que foi exposto, não se pode ignorar o papel da Corte Suprema como intérprete e guardiã da Constituição Federal, papel este que ganhou relevo com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei nº 11.418/2006. Assim, em matéria constitucional, havendo posição segura por parte do Supremo Tribunal Federal, o entendimento pessoal, por mais respeitável que seja, deve, como regra, abrir espaço à lógica do sistema e mesmo à racionalidade, de modo a obviar delongas evitáveis e afastar o risco de que o processo se torne um procedimento de culminância vinculada a idiossincrasias e ao proceder de seus atores à luz da legislação processual. A questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, em 21-0-2013, por maioria de votos, entendeu o seguinte:

 

 

Assim, nos moldes das convicções jurídicas que sempre tive, com mais razão ainda sigo a orientação expendida pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, no RE nº 630.501/RS, de sorte que merece ser  modificada a sentença no ponto em que julgou improcedente o pedido de recálculo do benefício da parte autora pelo período mais vantajoso, com base no regramento constitucional do direito adquirido. Deverão também ser adimplidas as diferenças decorrentes do reconhecimento do direito.

 

Especificamente sobre a "fórmula 85/95", a também chamada "aposentadoria por pontos" é uma modalidade de concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição sem incidência do fator previdenciário instituída pela Medida Provisória 676/2015, publicada em 17/06/2015, posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91.

 

Para as seguradas do sexo feminino, caso dos autos, tal dispositivo passou a prever a possibilidade de concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição sem a incidência do fator previdenciário quando o somatório da idade do segurado com o seu tempo de contribuição atingir o total de 85 pontos.

 

No caso dos autos, a segurada requereu a aposentadoria por tempo de contribuição em 24/10/2013 e o pedido foi deferido em 06/07/2015. No curso do processo administrativo e antes do deferimento do pedido, passou a ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição sem a icidência do fato previdenciário, já que preenchia a pontuação prevista no art. 29-C, II, da Lei 8213/91 com redação dada pela Lei 13.183/15. Não se trata, portanto, de renúncia ou desaposentação, como indicado na sentença, mas sim de identificar o momento em que surgiu o direito à melhor aposentadoria considerando que estava pendente a apreciação do requerimento fomulado.  Por essa mesma razão, não se trata aqui de "reafirmação da DER", mas de reconhecimento do direito ao benefício em momento posterior, com data de início diversa da pretendida por ocasião do primeiro requerimento administrativo.

 

Assim, diante da data de vigência da Lei 13.183/15 entendo que deve ser atendido o pedido da segurada para que haja a revisão do benefício atualmente recebido, de modo que não haja a incidência do fato pridenciário, tal como prevê o art. 29-C da Lei 8213/91 e para que a data de início (DIB) seja considerada a partir de 18/06/2015. Como a prestação previdenciária anterior foi recebida com boa-fé, não há que se falar em devolução dos valores já pagos pela autarquia previdenciária.

 

De todo o exposto, na questão principal, é de se dar provimento ao recurso da parte autora para reformar a sentença de primeiro grau.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 311, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.