PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8. 213/91. MP 1. 523-9/97 (CONVERTIDA NA LEI 9. 528/97). MP 138/2003 (CONVERTIDA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento do direito à elegibilidade do benefício, a contar da data da implementação do tempo mínimo para jubilação e carência mínima exigida por lei, e, com isso, seja declarada a existência do direito à percepção do melhor benefício ao qual fizer jus, em respeito ao direito adquirido.

Instruído o feito, sobreveio sentença proferida nos seguintes termos: RECONHEÇO A DECADÊNCIA do direito da parte autora à revisão de seu benefício, nos termos da art. 103, caput, da Lei 8.213/91, e INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, na forma do artigo 267, inciso I, c/c artigo 295, IV, ambos do Cdigo de Processo Civil.

Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, pretendendo seja afastada a decadência.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

No caso dos autos, a aposentadoria por tempo de serviço foi concedida ao autor com DIB em 09/10/90.

Discute-se sobre o direito ao melhor benefício, haja vista a alegação do segurado de que sua renda mensal inicial teria valor superior caso fosse calculada com base em data anterior à DIB.

Há necessidade, inicialmente, de se deliberar sobre a ocorrência de decadência.

Observo que na sua versão original a Lei 8.213/91 não continha qualquer disposição prevendo prazo decadencial para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício. Esta era a redação original do art. 103 da Lei 8.213/91, que tratava exclusivamente da prescrição quinquenal:

Com o advento da MP 1.523-9, de 27/06/97, publicada na pg. 13683 do D.O. de 28/06/1997 (reeditada diversas vezes, inclusive sob o número 1.596-14, de 10.11.1997, e depois convertida na Lei 9.528 de 10/12/97), o artigo 103 da Lei 8.213/91 restou alterado, passando a prever o prazo decadencial de 10 (dez) anos:

A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, alterou o aludido prazo para 5 (cinco) anos.

Posteriormente o dispositivo foi novamente modificado, desta feita pela MP 138, de 19 de novembro de 2003 (depois convertida na Lei 10.839, de 05 de fevereiro de 2004), voltando o prazo decadencial a ser de 10 (dez) anos.

Em razão das alterações legislativas ocorridas, como visto, o prazo decadencial, sofreu oscilações. Até o advento da MP 1.523-9/97 não havia prazo decadencial. A partir de sua vigência foi estabelecido prazo decadencial de 10 anos. A partir de 20/11/1998 foi estabelecido prazo decadencial de 05 anos. A partir de 19/11/2003 o prazo decadencial voltou a ser de 10 anos. Como a última alteração legislativa ocorreu antes de consumado o prazo de cinco anos, mesmo os benefícios deferidos entre 1998 e 2003 estão sujeitos ao prazo decadencial de dez anos.

Por outro lado, prevaleceu nesta Corte durante algum tempo o entendimento no sentido de que como "a alteração introduzida pela Lei nº. 9.528/97, no art. 103 da Lei nº. 8.213/91, criando hipótese de prazo decadencial ao direito de revisão do ato concessório do benefício, rege instituto de direito material, somente afeta as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, não se aplicando a ato jurídico consumado segundo a lei vigente ao tempo da concessão do benefício" (AC 401058356-4/98/SC, 6ª Turma TRF4, DJ 11/11/1998). Em igual sentido decidiu durante algum tempo também o Superior Tribunal de Justiça (v., "v.g.", RESP nº 254186-PR, 5ª Turma do STJ).

Ocorre que a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (REsp nº. 1.309.529 e REsp nº. 1.326.114), alterando o entendimento da Corte sobre a questão, decidiu que o prazo decadencial decenal é aplicável inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à publicação da referida Medida Provisória e "tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)". Segue a ementa:

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16/10/2013 o recurso extraordinário 626.489-SE, decidiu que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/1997, aplica-se em relação aos benefícios deferidos anteriormente à referida data, tendo como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997.

Segue a ementa do precedente do Supremo Tribunal Federal:

Em razão do entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há como se alegar, pois, que os benefícios deferidos antes do advento da MP 1.523-9/97 não estejam sujeitos à decadência para a revisão da renda mensal inicial.

Por outro lado, ao apreciar em 16/10/2013 o recurso extraordinário 626.489-SE, além de decidir que o prazo decadencial de dez anos instituído pela Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/1997 aplica-se aos benefícios deferidos anteriormente à vigência do referido ato normativo, tendo como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal outras premissas.

De fato, o voto do Relator, Min. Luís Roberto Barroso, demonstra que a Suprema Corte afirmou a constitucionalidade da instituição do prazo decadencial e, mais do que isso, decidiu que a decadência atinge a pretensão de discutir a "graduação econômica de benefício já concedido. Segue excerto do voto do Min. Luís Roberto Barroso:

Em muitos precedentes decidi que a norma instituidora do prazo decadencial, no caso do artigo 103 da Lei 8.213/91, diz respeito à atribuição de efetividade a uma decisão administrativa, a bem da estabilização das relações jurídicas e, em última análise, da paz social, fundamento basilar do Estado. Nessa linha, o prazo decadencial de que trata o artigo 103 da Lei 8.213/91 estaria inserido no contexto referente ao controle de legalidade do ato administrativo. E se a hipótese prevista na norma diz com limitação temporal da pretensão de submissão do ato a controle, incidiria ela apenas sobre os estritos limites estabelecidos no respectivo ato. Em outras palavras: estaria sujeito a decadência tudo o quanto foi explícita ou, quando muito, implicitamente, decidido no ato que apreciou a pretensão de concessão do benefício previdenciário. Como conclusão, a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcançaria questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício; isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não poderia atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. Esse foi inclusive o entendimento que prevaleceu na 3ª Seção desta Casa (Embargos Infringentes Nº 0002211-73.2009.404.7201, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto).

Com a manifestação do Supremo Tribunal Federal, todavia, não há mais como persistir nesse entendimento. Com efeito, estabeleceu o Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto as seguintes premissas:

a) não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;

b) a instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros.

Como se percebe, segundo o entendimento que predominou no Supremo Tribunal Federal, a decadência atinge a pretensão de rever benefício previdenciário, ou seja, alcança a discussão da graduação econômica quando este já foi concedido, pois o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo.

Nesse sentido, deve ser considerado, na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, que uma vez concedido o benefício, a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, tem início o prazo decadencial, que alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo. Como afirmou o Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto (RE 626/489), "... não é desejável que o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo".

Como a decadência atinge o aspecto econômico do benefício, em proteção à previsibilidade atuarial do sistema, não há, segundo a posição que prevaleceu no STF, razão para afastá-la ao fundamento de que eventuais questões anteriores à concessão não teriam sido enfrentadas na via administrativa (por exemplo, especialidade do labor em determinado período, ou acréscimo de tempo rural). Nessa linha, tratando-se de questão anterior à discussão da graduação econômica, são indiferentes para a incidência do prazo extintivo os fundamentos suscitados (ou não suscitados) no processo administrativo de concessão.

Convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo nesse sentido, e inclusive reformando diversas decisões deste Tribunal que afastavam o reconhecimento da decadência em relação às questões não resolvidas no processo administrativo (ver, por exemplo, REsp 1.406.361, AREsp 398.250, REsp 1.406.855, REsp 1.392.882 - todos julgados no segundo semestre de 2013).

Por outro lado, como o prazo decadencial, segundo o Supremo Tribunal Federal, diz respeito especificamente à graduação econômica do benefício concedido, não há que se falar em decadência quando o pedido tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária. Nestes casos, o segurado poderá postular a concessão a qualquer tempo, incidindo apenas eventual prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.

Nessa direção o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 626.489, ao tratar da imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido e da aplicabilidade da Súmula nº 443 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que "não se aplica em matéria previdenciária, entretanto, a conclusão das referidas súmulas quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito" (nota de rodapé - nº. 7).

Concluindo, pode-se dizer, a partir do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, e pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo, que são aplicáveis à decadência as seguintes diretrizes:

a) em relação aos benefícios deferidos antes da vigência da MP 1.523-9/97 (depois convertida na Lei 9.528/97), o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997, haja vista que a primeira prestação superveniente à instituição da decadência foi paga em 07/1997 (interpretação obtida a partir do que estabelece o artigo 103 da Lei de Benefícios).

b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

c) concedido o benefício, o prazo decadencial alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo.

d) não há decadência quando o pedido administrativo tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.

Especificamente em relação à tese em discussão neste feito (direito adquirido ao melhor benefício), deve ser registrado que ao apreciar em 21/02/2013 o RE 630.501/RS (Relator p/ acórdão o Min. Marco Aurélio - Relatora original Min. Ellen Gracie Northfleet, já aposentada por ocasião da conclusão do julgamento), no qual assentou entendimento no sentido da consagração da tese deduzida na petição inicial, ou seja, a garantia do direito ao melhor benefício, o Plenário do Supremo Tribunal Federal não descartou a incidência de decadência nessa hipótese.

No voto da Min. Ellen Gracie Northfleet, que foi acompanhado pela maioria, foi apenas afirmada a tese jurídica, com ressalva, a ser apreciada caso a caso, da incidência da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente. Colhe-se, nesse sentido, do trecho final do voto da Min. Ellen Gracie Northfleet, que conduziu o julgamento:

A pretensão de reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício sem dúvida implica discussão sobre a graduação econômica de benefício já deferido. A parte autora teve deferido um benefício. Entende, todavia, que a RMI deveria ser mais elevada, preservada a DER, porque em DIB hipotética anterior, as condições para a concessão seriam mais favoráveis. Assim, atualizando-se a RMI da DIB hipotética anterior até a DER, seu benefício poderia ter uma RMI efetiva maior, com reflexos até os dias atuais. O que se pretende, pois, é rever as bases da concessão de benefício que foi deferido pela administração, com o pagamento de diferenças a partir da DER, o que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é possível depois de decorridos dez anos. O alegado direito a uma renda mensal mais favorável é questão anterior à DER, e poderia ter sido exercido quando do requerimento administrativo efetuado, de modo que restou abarcado pela estabilização da graduação econômica do benefício que foi efetivamente deferido, incidindo, na espécie, o prazo decadencial de 10 anos.

No caso dos autos, a aposentadoria por tempo de serviço foi concedida ao autor com DIB em 09/10/1990. Assim, incide, no caso, o prazo decadencial de 10 anos, de sorte que, tendo a parte autora ingressado com a ação somente em 08/10/2014, ocorreu a decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Ouso divergir do entendimento esposado pelo e. Relator no caso dos autos.

DA DECADÊNCIA

Nos julgamentos desta 5ª Turma, tenho ressalvado meu entendimento de que a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91 na hipótese do denominado "melhor benefício" viola a garantia constitucional do direito adquirido (art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88), embora venha acompanhando a posição adotada neste colegiado acerca da aplicação deste instituto em ações que envolvam tal matéria.

Todavia, revejo meu posicionamento.

A discussão envolvendo a escolha do melhor benefício guarda distância daquela sobre o prazo de decadência, que se restringe às hipóteses de revisão. A eleição quanto ao benefício que melhor ampara o segurado da Previdência implica, nas hipóteses em que já concedido um, em uma nova outorga; e, não, em revisão do anterior.

A decadência atinge somente o que está para ser re-visto, visto outra vez; ou seja, análise das parcelas componentes da RMI, tempo e valores a serem considerados etc. Não se queira argumentar que se trata do mesmo benefício, pois que se situam em tempos diferentes duas situações de direito, em que implementadas condições diversas. Revisão seria a discussão sobre as parcelas componentes do mesmo benefício, o reestudo das condições de sua concessão em determinada data. O direito ao melhor benefício faculta a concessão do benefício previdenciário calculado da forma mais vantajosa ao segurado, analisando-se toda a legislação vigente entre a data em que implementados os requisitos e a data em que efetivamente requerido o benefício ou comprovado o direito a ele.

Em substancioso voto em que examina a questão da decadência na ação para obtenção do melhor benefício, o ilustre Juiz Federal José Antonio Savaris realiza percuciente análise, que ora agrego aos fundamentos já lançados, verbis:

Como salientado pelo ilustre Juiz Federal relator, a eminente Ministra ressalta, ao final de sua manifestação, que tal posição deve respeitar os limites postos pela decadência. Tal assertiva, contudo, fez-se obiter dictum, pois que sequer estava a decadência em discussão.

Por essas razões, revendo posicionamento anterior, adoto entendimento no sentido de que a opção por outro benefício - mais vantajoso - para cuja concessão adquiriu o segurado direito em momento diverso, possui caráter fundamental e está incorporada ao patrimônio daquele, podendo ser exercida a qualquer tempo, sem penalização em virtude da inércia do beneficiário - decadência.

O MM. Juiz a quo entendeu por indeferir a petição inicial, na forma do art. 267, inciso I, c/c artigo 295, IV, ambos do CPC, pelo reconhecimento da decadência. Não tendo havido citação do INSS para integrar a lide, nem oportunizada a apresentação de contrarrazões por parte da autarquia, inviável a aplicação do art. 515, §3º, do CPC, pois configuraria afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (STJ, 1ªT, REsp 691.488, Min. Teori Zavascki, j. 13.09.05, DJU 26.9.05).

Nesse contexto, a sentença que julgou extinta a ação sem exame de mérito deve ser anulada, com a determinação de retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, pois a relação jurídica não chegou a ser angularizada.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação para anular a sentença.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 292, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO. .

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/05/2015, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 14/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.