| D.E. Publicado em 30/08/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014483-42.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JOAO CARLOS DRESSEL |
ADVOGADO | : | Ricardo Morassutti e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE GRAMADO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. EPI. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. AVERBAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
4. No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19).
5. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo (Precedentes desta Corte).
6. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
7. Para atividades exercidas até a data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
8. Para fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, deve o segurado demonstrar o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, nos termos da Lei nº 8.213/91.
9. Não satisfeitos os requisitos legais, a parte não tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial. Todavia, os períodos reconhecidos como especiais devem ser averbados como tal pelo INSS.
10. Reconhecida a sucumbência recíproca.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de agosto de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8430976v4 e, se solicitado, do código CRC 47A4B4B1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 24/08/2016 18:08 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014483-42.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JOAO CARLOS DRESSEL |
ADVOGADO | : | Ricardo Morassutti e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE GRAMADO/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS e remessa oficial em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado nos autos de ação previdenciária ajuizada por JOÃO CARLOS DRESSEL em que visava à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 02/12/1996 a 28/05/1998, de 29/05/1998 a 05/12/1998, de 01/07/2003 a 24/02/2005 e de 01/03/2005 a 20/04/2009, com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros desde a DIB (20/04/2009).
O dispositivo do ato judicial favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição c/c pedido liminar de antecipação de tutela proposta por João Carlos Dressel contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para fins de:
a) RECONHECER como especial, a atividade desenvolvida pelo autor em condições insalubres, nos seguintes períodos: 02/12/1996 a 28/05/1998; 29/05/1998 a 05/12/1998; 01/07/2003 a 24/02/2005; 01/03/2005 a 20/04/2009, além do período já reconhecido pela autarquia de 01/06/1981 a 15/06/1986; 01/08/1986 a 01/04/1994 e 01/09/1994 a 15/10/1996, enquadrando-as para fins de aposentadoria especial;
b) CONDENAR o requerido à concessão do benefício de aposentadoria especial ao autor, determinando o pagamento das diferenças relativas ao benefício concedido desde a data do requerimento, ou seja, 20/04/2009.
Ante à sucumbência, condeno a autarquia ao pagamento das custas processuais, devidas pela metade, nos termos da Súmula n° 2 do extinto Tribunal de Alçada do RS, e ao pagamento de honorários advocatícios no valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o montante das prestações vencidas até a sentença, conforme determina a Súmula n° 111 do STJ, com fulcro no art. 20, § 3°, do Código de Processo Civil.
Em atenção ao disposto no § 3º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, determino a reserva de 2/3 dos honorários de sucumbência em favor do requerente de fl. 82.
Nas suas razões recursais, sustenta o INSS, preliminarmente, a obrigatoriedade de reexame necessário de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública. Ainda em sede de prefacial, requer extinção do feito, sem resolução de mérito por ausência de interesse de agir da parte autora, considerando que os períodos laborados na empresa Móveis Mariene Ltda. já foram reconhecidos administrativamente e que dos demais períodos não foram analisados na via administrativa.
No mérito, a autarquia sustenta a ausência de fonte de custeio a permitir o reconhecimento da especialidade das atividades; além da impossibilidade de se realizar prova pericial por similitude. Assevera, ainda: a) com relação à empresa Mezzom Móveis Ltda, a exposição a ruído inferior a 90 dB e ausência de prova do contato habitual e permanente com agentes químicos; b) a não demonstração de similaridade das atividades para aproveitamento do laudo pericial à empresa Montanhez Móveis e Decorações Ltda; e c) a utilização de EPIs eficazes no período laborado junto à Sierra Móveis Ltda. Na eventualidade, postula a alteração dos critérios de atualização do débito e a incidência da prescrição quinquenal.
Com contrarrazões, por força do recurso voluntário do INSS e reexame necessário, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da preliminar
Da falta de interesse de agir
Alega o INSS, entretanto, ser o autor carecedor de ação considerando que os períodos de 01/06/1981 a 15/06/1986, de 01/08/1986 a 01/04/1994 e de 01/09/1994 a 15/10/1996, laborados junto à empresa Móveis Mariene Ltda. já foram reconhecidos administrativamente; bem como por não ter submetido os demais períodos pleiteados (de 02/12/1996 a 28/05/1998, de 29/05/1998 a 05/12/1998, de 01/07/2003 a 24/02/2005 e de 01/03/2005 a 20/04/2009) à análise da autoridade administrativa, faltando-lhe interesse processual.
Compulsando os autos, observa-se que em nenhum momento a parte autora postulou o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados na empresa Móveis Mariene Ltda., tendo, inclusive, os ressalvado expressamente, apontando já ter havido seu enquadramento na via administrativa (fl. 03).
Por outro lado, verifica-se que, de fato, a parte autora não postulou expressamente, através da juntada dos documentos pertinentes na via administrativa, o reconhecimento da especialidade das atividades prestadas junto às empresas Mezzom Móveis Ltda. (de 02/12/1996 a 28/05/1998 e de 29/05/1998 a 05/12/1998), Montanhez Móveis e Decorações Ltda. (de 01/07/2003 a 24/02/2005) e Sierra Móveis Ltda. (de 01/03/2005 a 20/04/2009).
Todavia, é se de observar que, em face da grande complexidade dos mecanismos de proteção e respectiva legislação, os segurados não se encontram em situação de tomar decisões de forma informada e responsável, tendo em conta as possíveis consequências.
É preciso recordar, nesse sentido, que o processo administrativo previdenciário não se desenvolve em uma dimensão onde o segurando litiga contra a Administração, deduzindo pretensão, alegando todos os fatos de seu interesse etc. Antes, deve ser compreendido como uma relação de cooperação, um concerto em que Administração deve, em diálogo com o segurado, conhecer a sua realidade, esclarecer-lhe seus direitos e outorgar-lhe a devida proteção social, isto é, a mais eficaz proteção social a que faz jus.
Note-se que a assimetria informacional entre os beneficiários da seguridade social e os agentes administrativos é de modo geral tão flagrante que a indiferença ou omissão na coleta de informações que podem ser relevantes para efeitos de benefícios parecem atentar contra os princípios constitucionais da moralidade, publicidade e eficiência (CF/88, art. 37).
A Administração Previdenciária guarda o dever fundamental de prestar as informações necessárias para que o cidadão possa gozar da proteção social a que faz jus. Há também um dever fundamental de conceder a devida proteção social (ou o benefício mais vantajoso).
É justificável que, em face da presumida hipossuficiência dos segurados da previdência social e da notória dificuldade imposta ao leigo para o conhecimento de seus direitos previdenciários, a Administração deve prestar-lhe o serviço social, esclarecendo "junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem de sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade" (Lei 8.213/91, art. 88).
De outra parte, é bem conhecido o Enunciado 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".
Na espécie dos autos, a autarquia alega inexistir interesse de agir por ter o segurado deixado de alegar ou apresentar, na esfera administrativa, documentos indicativos da especialidade de determinados períodos postulados. O fato, porém, é que houve indeferimento do benefício e no exercício da tutela administrativa o INSS não orientou o segurado quanto aos direitos previdenciários, negligenciando a imposição normativa.
A partir do que acima se sustentou é possível concluir que toda vez que a Administração Previdenciária deixa de orientar o segurado acerca de seus direitos e não avança para conhecer sua realidade, acarretando com tal proceder a ilusão do direito à devida proteção social (indeferindo benefício ou concedendo benefício menos vantajoso), ela, ainda que de modo implícito, opera, por omissão, verdadeira lesão, em tese, a direito. E justamente esta lesão abre espaço para a tutela jurisdicional.
Parece-me, ademais, um rigor excessivo e contrário à lógica própria do direito previdenciário a exigência de que, por ocasião do requerimento administrativo, o segurado alegue toda matéria de fato que, em tese, possa lhe servir à outorga do benefício previdenciário. Por conseguinte, considero caracterizado o interesse de agir na ação de concessão mesmo quando a causa de pedir se relacione a fato não analisado formal e expressamente na via administrativa.
Além disso, cumpre destacar que a autarquia contestou o mérito do pedido formulado (fls. 68/81) demonstrando, de forma inequívoca, a resistência à pretensão da parte autora.
Destarte, deve ser afastada a preliminar arguida pelo INSS, estando configurado o interesse de agir da parte autora.
Do mérito
Da Atividade Especial
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Da alegada ausência de fonte de custeio a viabilizar o reconhecimento da especialidade
No que tange a alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período como especial diante da ausência de fonte de custeio, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:
"Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial".
Finalmente, sustenta o INSS que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do PPP apresentado apontar o código '0' e '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado pelo PPP ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.
Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei nº 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da lei nº 8.212/91:
Art. 30
A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
(...)
Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado | Enquadramento | Limites de tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06/03/1997 a 06/05/1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 | Superior a 90 dB. |
De 07/05/1999 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original | Superior a 90 dB. |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997, superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Da prova técnica por similaridade
A prova pericial é meio adequado para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial.
Cumpre consignar que, diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. A propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de o trabalhador lançar mão de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu atividades especiais. Veja-se o julgado daquela E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1422399/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014)
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual, segundo se depreende da decisão proferida por aquela Corte Suprema nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA.
Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 664.335 SANTA CATARINA, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. LUIZ FUX, PUBLI. DJ de 12/02/2015).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade
constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de
contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de epi, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - epi, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015)
Caso concreto
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: | 02/12/1996 a 28/05/1998 29/05/1998 a 05/12/1998 |
Empresa: | Mezzom Móveis Ltda. |
Função/Atividades: | Marceneiro |
Agentes nocivos: | Ruído e hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | DSS-8030 (fl. 20) Laudo pericial (fls. 106/116) |
Conclusão: | RECONHECIDA A ESPECIALIDADE O formulário aponta que o autor exercia suas funções no setor de montagem da empresa e estava exposto a ruídos de 82 dB. A perícia técnica, por sua vez, constatou que, além de ruídos de 86,3 dB, o autor mantinha contato habitual e permanente com hidrocarbonetos aromáticos componentes da cola adesiva utilizada na montagem dos móveis. Destaca-se, novamente, a irrelevância da utilização/eficácia dos EPIs para o reconhecimento da especialidade de atividades prestadas até dezembro de 1998. De qualquer modo, o perito afirmou expressamente não ter encontrado "fichas, anotações ou relatos quanto ao fornecimento de proteção auditiva como protetores auriculares ou ainda equipamentos de proteção como máscaras, luvas ou cremes protetores" (fl. 113). Nesse passo, com relação ao agente nocivo ruído, observado o limite de tolerância de 90 dB para o ruído, vigente entre 06/03/1997 e 18/11/2003, somente é possível reconhecer a natureza especial do período de 02/12/1996 a 05/03/1997. Por outro lado, todo o período indicado é passível de enquadramento como especial pelo contato habitual e permanente com agentes químicos nocivos (hidrocarbonetos aromáticos), devidamente comprovado pela prova técnica. Destarte, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença |
Período: | 01/07/2003 a 24/02/2005 |
Empresa: | Montanhez Móveis e Decorações Ltda. |
Função/Atividades: | Marceneiro/chapeador |
Agentes nocivos: | Ruído e hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original; Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003. Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | Prova oral (mídia da fl. 149) Laudo pericial (fls. 106/116) |
Conclusão: | RECONHECIDA A ESPECIALIDADE Ainda que não tenha sido juntado formulário da empresa empregadora, as testemunhas ouvidas na audiência de instrução confirmaram as atividades desenvolvidas pelo autor, no setor de chapeação. Afirmaram que o setor em que o autor exerceu suas atividades, embora separado do setor de corte por uma divisória, ficava no mesmo pavilhão, razão pela qual o ruído estava presente. Assim, dada a similitude das atividades exercidas na empresa Mezzom, confirmada pelas testemunhas, é perfeitamente possível a utilização do laudo pericial para aferição da natureza especial do labor. Com efeito, a prova técnica constatou ruído de 86,3 dB, além de contato habitual e permanente com cola e tinner, produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos, agente químico nocivo à saúde do trabalhador. Dessa forma, em razão da exposição ao ruído, é possível o enquadramento como especial do período de 19/11/2003 a 24/02/2005 (considerando o limite de tolerância de 90 dB que vigorava até 18/11/2003). Por outro lado, reconhece-se a natureza especial da integralidade do período indicado em razão dos agentes químicos. Quanto aos EPIs, não há provas de que fossem fornecidos os dispositivos necessários à neutralização dos agentes, tampouco que houvesse fiscalização por parte do empregador. As testemunhas afirmaram que eram utilizados protetores auriculares, entretanto, conforme entendimento firmado pelo STF no ARE 664.335, tais equipamentos não são capazes de elidir a natureza especial da atividade. Com efeito, restou assim consignado: "hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", uma vez que "a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Período: | 01/03/2005 a 20/04/2009 |
Empresa: | Sierra Móveis Ltda. |
Função/Atividades: | Auxiliar de marceneiro |
Agentes nocivos: | Ruído e hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 Súmula 198 do extinto TFR |
Provas: | DSS-8030 (fl. 21) Laudo técnico (fl. 22/23) PPP (fls. 24/25) Laudo pericial (fls. 106/116) |
Conclusão: | RECONHECIDA A ESPECIALIDADE De acordo com os formulários e laudos constantes dos autos, no período indicado, o autor esteve exposto a nível de ruído superior ao limite de tolerância estabelecido na legislação. O laudo técnico de fls. 22/23 aponta ruído de 86 dB; o PPP, de 89 dB; e a perícia técnica constata nível de pressão sonora de 87,8 dB. Apesar da divergência, todos os níveis constatados são superiores ao limite de tolerância vigente (85 dB). Além disso, a prova técnica constatou o contato habitual e permanente do autor com hidrocarbonetos aromáticos componentes das colas adesivas utilizadas pelo autor. Quanto aos EPIs, não basta a mera indicação, no formulário da empresa, da eficácia dos equipamentos fornecidos. É necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, cumpre salientar ter o perito consignado a informação de que o fornecimento de protetores auriculares teria se iniciado em 2001 na empresa. Todavia, afirma também que "não foi encontrado na empresa nenhuma ficha se referindo a treinamento para o uso correto dos EPI's". Não há referência a EPIs com relação aos agentes químicos com que os trabalhadores tinham contato. De qualquer forma, no que tange ao agente físico ruído, não é possível descaracterizar a especialidade em razão de EPIs. Isso porque, conforme tese fixada pelo STF no julgamento do ARE 664.335, "hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", uma vez que "a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Assim, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença |
Do direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações.
Entretanto, considerando o tempo especial reconhecido administrativamente (fl. 52) no patamar de 14 anos, 10 meses e 1 dia (períodos de 01/06/1981 a 15/06/1986, de 01/08/1986 a 01/04/1994 e de 01/09/1994 a 15/10/1996) e judicialmente no montante de 7 anos, 9 meses e 18 dias, relativo aos períodos de 02/12/1996 a 28/05/1998, de 29/05/1998 a 05/12/1998, de 01/07/2003 a 24/02/2005 e de 01/03/2005 a 20/04/2009, constata-se que o autor (beneficiário) computa um total de 22 anos, 7 meses e 19 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (20/04/2009), insuficientes à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial.
A despeito de não cumprir os requisitos para a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos como especiais.
Dos ônus sucumbenciais
Reconheço a sucumbência recíproca, razão pela qual condeno cada uma das partes no pagamento de metade das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, arbitrados em R$ 880,00, tendo em vista que a fixação em 10% sobre o valor dado à causa - valor de alçada - resultaria em quantia irrisória, que não remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte; vedada a compensação da verba honorária.
Deverá, ainda, ser observada a isenção prevista pela Lei Estadual nº 13.471/2010, em relação ao INSS; suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência com relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 12 da Lei 1060/50).
Conclusão
O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para, rechaçada a preliminar de ausência de interesse de agir, afastar a determinação para que seja transformada em aposentadoria especial a aposentadoria por tempo de contribuição de que o autor é titular, considerando não ter sido preenchido o requisito de 25 anos de serviço sob condições insalutíferas.
Foi determinada a averbação, pelo INSS, dos períodos reconhecidos como especiais.
Reconhecida a sucumbência recíproca, vedada a compensação da verba honorária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/08/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014483-42.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00267416020108210101
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JOAO CARLOS DRESSEL |
ADVOGADO | : | Ricardo Morassutti e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE GRAMADO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 28/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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