| D.E. Publicado em 12/03/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000746-30.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | NOIR BENEDITO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Julio Cesar Legnani |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. 80% MAIORES SÁLÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. DIB POSTERIOR À LEI 9.876/99. APLICABILIDADE.
É aplicável a regra dos 80% maiores salários-de-contribuição para benefícios por incapacidade quando a data de início do benefício é posterior à entrada em vigor da Lei 9.876/99.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 01 de março de 2018.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9288016v15 e, se solicitado, do código CRC 48B2621F. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000746-30.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | NOIR BENEDITO DA SILVA |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor.
Os benefícios objeto da presente ação são os seguintes: auxílio-doença NB 133.758.784-0 (22.12.2004 a 16.09.2005); auxílio-doença NB 532.620.164-6 (15.10.2008 a 31.01.2009); auxílio-doença NB 535.194.078-3 (16.04.2009 a 20.10.2010); aposentadoria por invalidez NB 543.387.877-1 (21.10.2010, ainda ativo).
A sentença julgou improcedente o pedido de restabelecimento e pagamento de prestações de auxílio-doença nos períodos que medearam entre a cessação e a concessão de benefícios por incapacidade, quais sejam: de 17.09.2005 a 14.10.2008 e de 01.02.2009 a 15.04.2009. Também julgou improcedente o pedido de retroação da DIB da aposentadoria por invalidez (21.10.2010) para a data de concessão do primeiro auxílio-doença (03.01.2005). Ainda, julgou improcedente o pedido de revisão da RMI da aposentadoria por invalidez pela aplicação do § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91. Por fim, julgou procedente a pretensão à revisão da RMI de todos os benefícios (auxílios-doença e aposentadoria por invalidez) pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99 (fls. 164-169).
Na apelação, o INSS pede a reforma da sentença para reconhecer a prescrição das diferenças de revisão do primeiro auxílio-doença (NB 133.758.784-0) e para alterar a sistemática de atualização da condenação judicial à forma prevista pela Lei 11.960/09 (fls. 176-184).
Intimado, o recorrido apresentou contrarrazões (fl. 189).
Subiram os autos a este Tribunal.
À fl. 196, proferi decisão monocrática reconhecendo a incompetência do TRF/4ª Região para o julgamento da remessa e do apelo quanto ao benefício NB 133.758.784-0, dado o seu caráter acidentário.
Foi remetida cópia do processo ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fl. 198).
Vieram os autos conclusos para julgamento da remessa e da apelação quanto aos demais benefícios.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Prescrição quinquenal
Uma vez que, neste Regional, a apreciação da remessa e da apelação fica restrita aos benefícios NB 532.620.164-6 (DIB 15.10.2008), NB 535.194.078-3 (DIB 16.04.2009) e NB 543.387.877-1 (DIB 21.10.2010), e dado que a ação foi proposta em 11.05.2011, não há se falar em prescrição quinquenal.
Art. 29, II, da LB
A discussão envolve a aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, ao cálculo da renda mensal inicial de benefícios por incapacidade.
É assente neste Tribunal Regional Federal o reconhecimento da ilegalidade do art. 32 do Decreto 3.048/99, na redação dada pelos Decretos 3.265/99 e 5.545/05 ("Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado"), por ter inovado no mundo jurídico e, com isso, extrapolado o poder regulamentar (art. 84, IV, da CF/88) ao disciplinar, para além do previsto em lei, o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91 e no art. 3º da Lei 9.876/99:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
[...];
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 1º Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.
Colaciono, nesse sentido, os seguintes precedentes deste Regional: TRF4, REOAC 0018882-51.2011.404.9999, Quinta Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 16/02/2012; TRF4, APELREEX 5002273-63.2011.404.7102, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/12/2012.
A própria Administração reconheceu a ilegalidade da previsão regulamentar e adotou as seguintes medidas: editou o Decreto 6.939/09, revogador da antiga previsão, e elaborou o Memorando-Circular 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, por meio do qual foram estabelecidos critérios orientadores da revisão dos benefícios por incapacidade pela aplicação do disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.
A sentença está de acordo com esse entendimento, razão pela qual deve ser mantida no ponto.
Art. 29, § 5º, da LB
O tema em questão também diz respeito à consideração, no período básico de cálculo do benefício, das prestações por incapacidade que o antecederam, tomando-se como salários-de-contribuição para cada período o salário-de-benefício que serviu de base à apuração da renda inicial dos benefícios antecedentes.
Dispõe o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91:
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios porincapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base parao cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios emgeral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
O debate chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do RE 583.834, realizado na sessão de 21.09.2011, assim definiu os contornos da aplicação do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, na apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida por outros benefícios por incapacidade:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.
1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.
2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.
3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.
4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.
(RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709, grifo meu).
Nesse mesmo sentido se posicionou o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.410.433, pela sistemática dos recursos repetitivos, na sessão de 11.12.2013, conforme ementa que transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5º, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença.
2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo - PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.
3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1410433/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 18/12/2013, grifo meu)
Diante do entendimento firmado pelas cortes superiores nos aludidos precedentes, o salário-de-benefício da prestação previdenciária por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) apenas será considerado como salário-de-contribuição para fins de cálculo da renda inicial se os benefícios forem intercalados com períodos de trabalho remunerado e correspondente contribuição previdenciária.
No caso em tela, a informação constante do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) - fl. 85 dos autos - revela que os benefícios NB 532.620.164-6 (15.10.2008 a 31.01.2009) e NB 535.194.078-3 (16.04.2009 a 20.10.2010) foram antecedidos por outros benefícios de auxílio-doença com períodos intercalados de atividade remunerada, razão pela qual se mostraria aplicável o disposto no art. 29, §5º, da Lei 8.213/91, no cálculo da renda mensal inicial.
Todavia, quanto ao ponto, não houve recurso por parte do autor. Assim, como a aplicação de tal revisão implicaria prejuízo para o apelante - vedação de reformatio in pejus -, e considerando, ainda, que, na remessa necessária, é defeso ao Tribunal agravar a situação da Fazenda (Súmula 45 do STJ), a remessa necessária deve ser desprovida.
Também nesse ponto, portanto, a sentença deve ser mantida.
Consectários
Em 20/09/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), cuja ata foi publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017 e acórdão foi publicado em 20-11-2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Assim, considerando que o STF não modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, em relação à atualização monetária, e levando em conta que o reconhecimento da repercussão geral exige apenas a publicação da ata da decisão, conforme art. 1.035, § 11, do NCPC, devem ser observados os seguintes critérios em relação à correção monetária e aos juros:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017).
Juros moratórios
Em 20/09/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), cuja ata foi publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017 e acórdão foi publicado em 20-11-2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Assim, considerando que o STF não modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, em relação à atualização monetária, e levando em conta que o reconhecimento da repercussão geral exige apenas a publicação da ata da decisão, conforme art. 1.035, § 11, do NCPC, devem ser observados os seguintes critérios em relação à correção monetária e aos juros:
Honorários Advocatícios
Considerando a sucumbência parcial, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, uma à outra, no percentual de 5% sobre o valor da condenação, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". A exigibilidade dos honorários fica suspensa no caso de concessão de gratuidade da justiça.
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Conclusão
Mantém-se a sentença para condenar o INSS à revisão dos benefícios pela aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, pagando-se as diferenças desde a DIB de cada benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/03/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000746-30.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00016802220118240024
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | NOIR BENEDITO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Julio Cesar Legnani |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 95, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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