PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. REGRA DOS 80% MAIORES SÁLÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIB POSTERIOR À LEI 9. 876/99. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra sentença que julgou procedente o pedido revisional, publicada em 06.04.2015.

Sustenta o recorrente que ao benefício objeto de revisão (auxílio-doença NB 121.290.950-7) não se aplica o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99 (80% maiores salários-de-contribuição), uma vez que, apesar de conter DIB em 12.12.2001, o benefício foi concedido com base em direito adquirido em 12.10.1997 (DII - data de início da incapacidade). Assim, aplicar-se-ia a regra originariamente prevista na Lei 8.213/91 (36 últimos salários-de-contribuição). Aduz, ainda, que, no tocante à correção monetária e aos juros, devem ser aplicados os critérios definidos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09.

Intimado, o recorrido apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

A discussão envolve a aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, ao cálculo da renda mensal inicial de benefícios por incapacidade.

É assente neste Tribunal Regional Federal o reconhecimento da ilegalidade do art. 32 do Decreto 3.048/99, na redação dada pelos Decretos 3.265/99 e 5.545/05 ("Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado"), por ter inovado no mundo jurídico e, com isso, extrapolado o poder regulamentar (art. 84, IV, da CF/88) ao disciplinar, para além do previsto em lei, o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91 e no art. 3º da Lei 9.876/99:

Colaciono, nesse sentido, os seguintes precedentes deste Regional: TRF4, REOAC 0018882-51.2011.404.9999, Quinta Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 16/02/2012; TRF4, APELREEX 5002273-63.2011.404.7102, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/12/2012.

A própria Administração reconheceu a ilegalidade da previsão regulamentar e adotou as seguintes medidas: editou o Decreto 6.939/09, revogador da antiga previsão, e elaborou o Memorando-Circular 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, por meio do qual foram estabelecidos critérios orientadores da revisão dos benefícios por incapacidade pela aplicação do disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Não tem razão o INSS quando afirma que a regra aplicável ao cálculo do benefício seria a que vigia antes da Lei 9.876/99.

Para a autarquia, embora a data de início do benefício (DIB) seja 12.12.2001, a aquisição do direito verificou-se em 22.10.1997 (data de início da incapacidade - DII - fixada pela perícia oficial), conforme laudo administrativo de fl. 35 dos autos. Dever-se-ia, pois, aplicar a lei vigente à época da aquisição.

Ocorre que o princípio tempus regit actum deve ser aplicado para beneficiar o segurado, como proteção ao direito adquirido e incorporado ao patrimônio jurídico em face de uma reforma legislativa que lhe é prejudicial. Se é certo, por um lado, que a nova lei mais benéfica não autoriza recálculo de benefício já concedido (vide o julgamento do Supremo nos REs 415.454 e 416.827), o mesmo não se pode dizer quanto ao benefício ainda não concedido.

A fixação da DIB na data de entrada do requerimento (DER) concretiza a aplicação do art. 60, § 1º, da Lei 8.213/91:

Tal regra consagra a disponibilidade de o segurado optar por exercer o direito à prestação previdenciária posteriormente à aquisição do direito e de, com isso, ver o início do benefício (e dos efeitos financeiros) projetado para a data de requerimento, com a aplicação da lei então vigente (assegurada a aplicação da lei anterior se a alteração lhe for prejudicial).

Diante disso, merecem desprovimento a remessa necessária e a apelação do INSS.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantém-se a sentença para condenar o INSS à revisão do benefício pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 611, disponibilizada no DE de 06/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.