PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TEMA 334 DO STF. RECONHECIMENTO. ÍNDICE DE REAJUSTE DO TETO (IRT). ART. 21, § 3º...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013701-39.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: MOACIR ZEN (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Moacir Zen contra sentença que julgou improcedente a pretensão à revisão do benefício postulada com fundamento na tese do direito adquirido ao benefício mais vantajoso (retroação da DIB de 03.03.2004 para 30.04.2003), na aplicação do IRT (art. 21, § 3º, da Lei 8.880/94) e nos reflexos decorrentes do redimensionamento do teto do RGPS pela EC 41/03.

A sentença, valendo-se de informação e cálculos da contadoria do juízo, entendeu que o salário-de-benefício, mesmo com a retroação da DIB para 30.04.2003, não resultou limitado pelo teto, não tendo aplicação o art. 21, § 3º, da Lei 8.880/94 nem os reflexos da EC 41/03 sobre a renda mensal. Colaciono o seguinte trecho da decisão (evento 39, SENT1):

[...]

No presente caso, o Setor de Cálculos da Vara manifestou-se nos autos concluindo que a RMI do benefício referido ficaria limitada ao teto na concessão somente se afastada a incidência do fator previdenciário, hipótese que não se admite, nos termos da fundamentação supra.

A contadoria judicial esclareceu ainda que se eventualmente "com a aplicação do fator, a RMI ainda restasse superior ao teto de pagamento. Então se aplicaria o art. 21 § 3º para resgatar o excedente." Todavia, ressaltou que não é o caso da parte autora.

Logo, tem-se que não restou comprovado que a antecipação da DIB resultaria salário de benefício mais vantajoso. Também não foi demonstrado que a limitação da RMI por ocasião da concessão do benefício benefício aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Oportuno consignar que compete à parte autora a demonstração dos fatos constitutivos ou impeditivos de seu direito, ônus do qual efetivamente não se desincumbiu no presente feito.

Assim, pois, o pedido inicial revela-se improcedente.

[...]

O apelante sustenta que tem direito à retroação da DIB com base no precedente constitucional formado a partir do julgamento do RE 630.501 pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta, além disso, que "faz jus à aplicação do artigo 21, § 3º da Lei 8.880/94, posto que a MÉDIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO restou superior ao teto no presente caso. Com a aplicação do incremento, faz jus o autor também à retroação da DIB e adequação aos tetos estabelecidos pela EC 41/03. Assim sendo, imperioso se faz a reforma parcial da sentença pelos fundamentos adiante expostos". Ainda, sustenta que "a Autarquia Previdenciária para aplicação de tal incremento tem levado em consideração o SALÁRIO DE BENEFÍCIO. Porém em momento algum a legislação refere-se ao salário de benefício, mas sim a MÉDIA, 'na hipótese de a média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário de contribuição'. Independentemente da aplicação do fator previdenciário ou outro coeficiente limitar ou não o salário de benefício, a média restou superior ao limite máximo do salário de contribuição, devendo esta diferença percentual ser aplicada quando do primeiro reajuste". Por fim, aduz que a adequação ao teto da EC 41/03 é devida em função do julgamento do RE 564.354 pelo STF.

Foram apresentadas contrarrazões pelo INSS.

Os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Decadência

Não há se falar em decadência do direito de revisão.

Embora a DIB original seja 03.03.2004, o benefício foi concedido apenas em 12.05.2009 (evento 1, CCON10).

Considerando que a ação foi ajuizada em 27.04.2018, o direito de revisão foi exercido dentro do prazo decenal.

Mérito

A sentença merece parcial reforma.

Retroação da DIB

De início, destaco que, em mais de uma oportunidade, a Terceira Seção desta Corte acolheu a tese em questão (EINF 2008.71.00.016377-9/RS, Rel. p/ o Acórdão Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 29/10/2010; EINF 2006.71.00.016883-5, TERCEIRA SEÇÃO, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 13/12/2010).

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no RE 630.501 (Tema 334 da repercussão geral), sessão de 21.02.2013, assegurou a concessão do benefício mais vantajoso aos segurados da Previdência, cuja tese jurídica foi assim ementada:

APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria. (RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 EMENT VOL-02700-01 PP-00057)

Tese jurídica: Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.

Procede, pois, a pretensão de se apurar a RMI da aposentadoria com base em data anterior àquela em que o benefício foi requerido administrativamente, desde que nela o segurado também preencha os requisitos legais para a sua concessão, em razão do direito adquirido, bem como diante do que preceitua o art. 122 da Lei 8.213/91.

Assim, no caso concreto, independentemente de ter havido ou não limitação ao teto (o direito adquirido ao benefício mais vantajoso não se sujeita a essa condição), o segurado tem direito à retroação da DIB para 30.04.2003, cuja renda, se mais vantajosa, deverá ser implantada, o que se há de verificar por ocasião da execução - comparando-se não só a RMI, mas a evolução da RMA até os dias atuais.

IRT e EC 41/03

O apelante sustenta que, para verificar se houve limitação do benefício ao teto do RGPS e apurar o índice de reajuste do teto (IRT), com a consequente adequação ao teto da EC 41/03, deve-se levar em conta a média dos salários-de-contribuição, e não o salário-de-benefício, o que, em outros termos, implica desconsiderar a aplicação do fator previdenciário na operação.

Todavia, não lhe assiste razão neste ponto.

Isso porque, para os benefícios com incidência de fator previdenciário - como no caso dos autos -, a limitação ao teto deve operar (como sói ocorrer) após a multiplicação do fator, e não em seguida à apuração da média dos salários-de-contribuição. Vale dizer: o fator previdenciário é elemento interno do salário-de-benefício. É o entendimento que - não só para efeito de incidência do art. 21, § 3º, da Lei 8.880/94, como também para a verificação dos efeitos da elevação do teto pelas ECs 20/98 e 41/03 - esta Turma previdenciária vem seguindo, conforme julgados que cito a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO. 1. Em face da criação do fator previdenciário, o salário-de-benefício deixou de corresponder, para uma série de benefícios (caso da aposentadoria por tempo de contribuição) à média aritmética simples de um determinado grupo de salários-de-contribuição, passando a corresponder à média aritmética simples de um determinado grupo de salários-de-contribuição, multiplicada pelo fator previdenciário. 2. A regra de que trata o artigo 21, § 3º, da Lei nº 8.880/94, passou a ter que ser interpretada - a partir do advento da Lei nº 9.876/99 - em consonância com a norma que criou o fator previdenciário, sob pena nulificação deste último. (TRF4, AC 5001150-70.2015.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/02/2020, grifei)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. ÍNDICE DE REAJUSTE DO TETO - IRT. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. COISA JULGADA. 1. Tratando-se de cumprimento de sentença movido contra a Fazenda Pública, os cálculos de liquidação do julgado devem observar, estritamente, os critérios estabelecidos pelo título judicial, sob pena de ofensa à coisa julgada. 2. Para a obtenção do coeficiente de incremento (IRT) deve-se considerar o salário de benefício, com todas as suas variáveis, e não a simples média de salários que, nos moldes atuais, trata-se de apenas uma parte do cálculo do salário de benefício (e não da sua integralidade, como na oportunidade da edição da Lei 8.880/94). 3. Assim, quanto ao incremento, o critério a ser observado é o que integra, para os benefícios concedidos após a Lei 9.876/99, a variável do fator previdenciário no seu cálculo. 4. Por força da coisa julgada, devem ser observados os consectários da condenação previstos no título executivo, de modo que devem prevalecer os critérios fixados pela decisão exequenda, ao menos até que ajuizada ação rescisória visando à sua adequação, nos termos do § 8º do art. 535 do CPC. (TRF4, AC 5020644-04.2013.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 16/12/2019, grifei)

A simulação de cálculo da RMI elaborada na origem (evento 17, CALCRMI3) apurou a média dos salários-de-contribuição em R$ 2.065,56 e o fator previdenciário em 0,5322 na data 30.04.2003. O salário-de-benefício - considerado este como valor da média dos SCs multiplicado pelo fator previdenciário, conforme art. 29, I, da Lei 8.213/91, e considerada a aplicação progressiva do FP à luz do art. 5º da Lei 9.876/99 - equivale a R$ 1.405,27, abaixo, portanto, do teto vigente à época, cujo valor correspondia a R$ 1.561,56.

Não tendo havido limitação do salário-de-benefício ao teto do RGPS, não há se falar, via de consequência, em apuração do IRT nem em reajuste em função do teto instituído pela EC 41/03.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

SELIC

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais - e verificada a sucumbência mínima do segurado -, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis previstas no artigo 85, § 2º, incisos I a IV do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003697474v29 e do código CRC abe7866f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013701-39.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: MOACIR ZEN (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TEMA 334 do stf. RECONHECIMENTO. Índice de reajuste do teto (irt). art. 21, § 3º, da lei 8.880/94. reajuste pelo teto da EC 41/03. benefício com incidência do FATOR PREVIDENCIÁRIO. ELEMENTO INTERNO DO CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. MOMENTO DA LIMITAÇÃO AO TETO: APÓS A MULTIPLICAÇÃO DA MÉDIA dos salários-de-contribuição pelo FATOR PREVIDENCIÁRIO. não limitação quando da concessão. ausência de irt e de reflexos da ec 41/03 sobre a renda mensal. PROVIMENTO parcial da apelação.

1. "Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (tese jurídica firmada pelo STF no julgamento do Tema 334 da repercussão geral).

2. Quanto aos benefícios com incidência de fator previdenciário, a limitação ao teto deve operar após a multiplicação do fator, e não em seguida à apuração da média dos salários-de-contribuição. Vale dizer: o fator previdenciário é elemento interno do salário-de-benefício.

3. Não tendo havido limitação ao teto do RGPS, não há se falar, via de consequência, em apuração do IRT nem em reajuste em função do teto instituído pela EC 41/03.

4. Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 14 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003697475v4 e do código CRC d048d4bf.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023

Apelação Cível Nº 5013701-39.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: MOACIR ZEN (AUTOR)

ADVOGADO(A): CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)

ADVOGADO(A): SAYLES RODRIGO SCHÜTZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2023 04:01:58.