PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA...

6. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação dos autores., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, forte no art. 267, VI, do CPC, condenando os autores ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00, estando dispensados do pagamento por serem beneficiários da gratuidade de justiça.

Nas suas razões, sustentam os autores não haver de se falar em ausência de interesse de agir, uma vez que, reconhecido o direito, a autarquia alega que os atrasados possuem datas para serem pagos. Afirmam haver pretensão resistida no momento em que a autarquia pretende pagar-lhes apenas em 2021, prazo incompatível com a natureza alimentar do feito. Requerem a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 20, § 4º, do CPC.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Os autores ajuizaram a presente ação ordinária objetivando a revisão da RMI de seus benefícios de auxílio-doença com fundamento no art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O MM. Juízo a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito, declarando serem os autores carecedores de interesse processual, uma vez inexistindo nos autos provas de que não obteriam seu intento na via administrativa.

Como destacado, de fato, trata-se de ação intentada para fins de revisão de benefícios previdenciários. Realmente, os requerentes não formularam requerimento administrativo acerca da pretensão revisional. 

Todavia, esta Corte tem adotado o entendimento de que, em se tratando de pleito de revisão de benefício previdenciário, e não de concessão, a pretensão resistida estaria configurada no momento em que o Instituto quantifica o valor a ser pago; daí surgindo o interesse de agir. Em assim sendo, não seria necessária a prévia postulação na esfera administrativa.

Nesse sentido:

Considerando que os autores objetivam o recálculo da RMI de seus benefícios de auxílio-doença mediante aplicação do disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, impõe-se afastar a preliminar de carência de ação.

Ademais, não obstante tenha o INSS realizado transação na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, e mesmo havendo prova nestes autos que os benefícios objetos da presente ação já sofreram a revisão em questão, o pagamento dos atrasados ainda não ocorreu, estando apenas previstos para os anos de 2019, 2020 e 2021 (fls. 20, 30, 38, 42, 49 e 52).

Portanto, a autarquia não pagou os atrasados a que a parte demandante tinha direito, o que, por si só, já demonstra seu interesse de agir.

Ressalte-se, também, que, mesmo em casos nos quais o autor eventualmente receba os valores devidos no curso do processo, não pode ser afastado o seu interesse no momento do ajuizamento da ação, devendo ser efetuado o cálculo devido e descontados os valores pagos administrativamente.

Destarte, não há de se falar em ausência de interesse de agir, seja por não terem os autores formulado pedido administrativo de revisão, seja em razão do acordo realizado nos autos da ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183.

Preenchidas, portanto, as condições da ação e estando o feito em condições de imediato julgamento por se tratar de questão exclusivamente de direito, o mérito da causa deve ser analisado, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

Compulsando os autos, observa-se que dentre os benefícios com relação aos quais os autores postulam a revisão da renda mensal inicial está um auxílio-doença acidentário: NB 91/535.941.341-3, titularizado por Dirceu da Luz Lima (fl. 27).

A questão, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, não está incluída nas hipóteses de competência da Justiça Federal, constando da exceção prevista no inciso I do art. 109 da CF/88:

O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento acerca da matéria por meio da Súmula n° 15, verbis:

Nessa linha de entendimento os julgados abaixo colacionados:

Em se tratando de matéria não inserida na competência delegada do §3º do art. 109 da Constituição Federal, já que expressamente excepcionada pelo inciso I, não incide a regra de competência recursal prevista no §4º do mesmo dispositivo constitucional.

Vale observar que, cumulado o pedido de revisão do benefício decorrente de acidente do trabalho com pedido de revisão de benefícios previdenciários comuns, torna-se inviável simplesmente declinar da competência, devendo o demandante Dirceu da Luz Lima, a seu critério, ajuizar a ação no foro competente, devendo ser extinto o feito, sem resolução de mérito, quanto a tal pedido.

As autoras Leni, Maria Sarai e Maria Salete pretendem revisão da renda mensal inicial de seus benefícios previdenciários de auxílio-doença mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

A autarquia previdenciária normalmente calcula os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez utilizando o regramento contido no Decreto nº 3.048/1999, que dispõe no seu art. 188-A, §4º:

Por outro lado, a Lei nº 9.876/99 também estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários:

Com efeito, da leitura das disposições acima transcritas denota-se que para a obtenção da RMI dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e invalidez, o INSS deve realizar a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição desde julho de 1994 (art. 3º, da Lei nº 9.876/99), desconsiderando os 20% (vinte por cento) menores.

Nesse sentido:

No caso em tela, a própria autarquia reconhece a ilegalidade no critério utilizado para apuração do salário-de-benefício das autoras, tanto que procedeu ao recálculo, constatando a existência de diferenças a serem pagas.

De acordo com o que foi exposto, é de ser acolhido o pedido, condenando o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício por incapacidade das autoras Leni, Maria Sarai e Maria Salete com fulcro no art. 29, II, da Lei 8.213/91, bem como a pagar as diferenças advindas do recálculo, desde a data de início dos mesmos.

As diferenças advindas do recálculo deverão ser pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.

Assim, considerando que entre a data de início dos benefícios por incapacidade das autoras e a edição do Memorando nº 21 não transcorreu o lustro de 5 anos, não incide a prescrição quinquenal.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Honorários advocatícios

Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que os autores decaíram de parte mínima do pedido - apenas com relação a um dos benefícios que se pretendia revisar.

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Das custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

O apelo dos autores foi parcialmente provido para, afastando a ausência de interesse de agir reconhecida pela sentença, julgar, com base no art. 515, § 3º, do CPC, procedentes os pedidos de revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença titularizados pelas autoras Leni (NB 31/535.471.046-0), Maria Sarai (NB 31/532.807.711-0 e NB 31/531.804.060-5) e Maria Salete (NB 31/534.269.287-0 e 31/521.687.817-0), condenando a autarquia ao pagamento das diferenças advindas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Foi extinto, sem resolução de mérito, o pedido relativo à revisão do auxílio-doença acidentário NB 91/535.941.341-3, titularizado pelo autor Dirceu, dada a incompetência absoluta do Juízo Federal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação dos autores.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 262, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES.