PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. RENDA MENSAL INICIAL. SEGURADOS FILIADOS ANTES DA LEI 9. 876/99. APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA DO ART. 29 DA LEI 8. 213/91. PER...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002057-60.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OSCAR YOSHINORI TOYOFUKU (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente pedido para determinar a revisão do benefício (41/154.975.996-2), mediante a aplicação da regra definitiva prevista nos arts. 29, I e II, da Lei n. 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, se mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º da Lei n. 9.876/1999, com a inclusão de todos os salários-de-contribuição do período contributivo do segurado, inclusive os anteriores a julho de 1994.

O INSS, em suas razões, requer a suspensão do feito, porquanto não transitou em julgado a tese fixada no tema 999 do STJ, tendo sido recebido recurso extraordinário sobre a questão, com a ordem de suspensão dos feitos. No mérito, sustenta, em síntese, que a utilização para o cálculo do benefício previdenciário apenas dos salários de contribuição posteriores a julho de 1994 teve como premissa histórica o início do processo de estabilização da moeda nacional, após o advento do Plano Real e que, por essa razão, mostra-se razoável e adequado o corte temporal realizado pelo legislador ao utilizar, para aqueles que já se encontravam filiados ao RGPS quando do advento da Lei 9.876/1999, apenas os salários de contribuição posteriores a julho de 1994. Sustenta, ainda, que não se pode criar um regime híbrido para o cálculo do benefício previdenciário. Postula a reforma da sentença para se julgar improcedente a pretensão revisional.

Foram apresentadas contrarrazões pelo autor.

Os autos subiram a esta Corte.

VOTO

Direito à revisão da RMI do benefício com base na regra permanente do art. 29, I ou II, da Lei 8.213/91, ou seja, sem qualquer limitação de tempo no PBC

Em primeiro lugar, registro que, anteriormente, na redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, o salário de benefício consistia na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

Com a edição da Lei 9.876/99, procurou o legislador prestigiar o histórico laboral do segurado e o próprio equilíbrio atuarial, estabelecendo que o cálculo do salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo.

Entretanto, pelo artigo 3º da referida lei, foi estabelecida uma regra de transição, avançando além dos 36 salários de contribuição, mas limitando a consideração do período contributivo a partir de julho de 1994. Veja-se:

Art. 3.º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

§ 1.º Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6o do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

§ 2.º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Ao instituir o mínimo divisor de 60% de todo o período considerado, o § 2º do art. 3º cria uma situação prejudicial aos segurados que possuem menos de 60% de contribuições no período de julho de 1994 à data do início do benefício, pois é atribuído o valor zero para as competências faltantes até completar a fração. A esses, vítimas da regra de transição e não beneficiados por ela, como deveriam ser, mas prejudicados, deve-se garantir o direito de optar pela nova regra.

Em princípio, a regra de transição é direcionada para regulamentar a mudança de normatização, de modo a minimizar eventual prejuízo ao cidadão. Não poderia, portanto, tornar-se mais prejudicial do que a própria nova regra permanente - e essa é a premissa lógica inarredável que deve nortear a interpretação do referido instituto.

Daí que é de ser reconhecido o direito do segurado em ter o cálculo de seu benefício pela regra permanente, considerando todo o seu histórico de salários de contribuição, se mais benéfica do que a regra de transição, que limita os salários de contribuição a partir de julho de 1994. Isto porque não poderia a regra de transição do art. 3º Lei 9.876/99 penalizar justamente os segurados que mais contribuíram para a previdência social.

Reitero: não há nenhuma coerência na aplicação de uma regra transitória que seja mais prejudicial ao segurado que a própria regra definitiva. E a regra definitiva é a "verdadeira regra", enquanto a regra de transição somente se justifica para amenizar seus efeitos deletérios. Se a regra de transição é mais prejudicial que a definitiva, aplica-se a última.

Com efeito, a regra transitória não pode esvaziar o conteúdo econômico da adequada prestação previdenciária devida aos segurados filiados antes da edição da Lei 9.876/99. Nessa linha de intelecção, manifesta-se a moderna doutrina previdenciária:

Embora a Lei nº 9.7876/99 não tenha previsto expressamente, há que ser entendido que o segurado poderá optar pela regra nova na sua integralidade, ou seja, a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período em que contribuiu ao sistema e não apenas a partir de julho de 1994.

Como paradigma para essa interpretação podemos citar o artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/98, que, ao alterar as regras de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição permitiu ao segurado optar pelas regras de transição ou pelas novas regras permanentes do artigo 201 da Constituição.

Além disso, ao tratarmos de regras de transição no direito previdenciário, sua estipulação é exatamente para facilitar a adaptação dos segurados que já estavam contribuindo, mas que ainda não possuíam o direito adquirido ao benefício. Portanto, não havendo direito adquirido à regra anterior, o segurado teria sempre duas opções: a regra nova ou a regra de transição, podendo sempre optar pela que lhe for mais benéfica.

Trata-se mais uma vez do reconhecimento do direito ao cálculo mais vantajoso para o segurado, dentre as opções possíveis de período básico de cálculo, desde que preenchidos os demais requisitos para a concessão da prestação.

A ampliação do período básico de cálculo para todo o período contributivo pode gerar um salário de benefício mais vantajoso em muitos casos, por exemplo:

- nos casos de aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, em que a aplicação do divisor mínimo de 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, gera competência com salários de contribuição zerados;

- hipóteses de segurados que aderiram a Planos de Demissão Incentivada e reduziram os salários de contribuição no período que antecede a aposentadoria, mas tem um um histórico de contribuição elevado.

Essa tese é relativamente nova e até o momento pouco debatida na doutrina e nos tribunais, mas acreditamos que poderá ser exitosa pelos fundamentos jurídicos mencionados e permite que muitos segurados obtenham a justa elevação do valor da renda mensal inicial dos seus benefícios." (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. e LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 601-602).

A aplicação da regra de transição mais prejudicial do que a regra definitiva encerra um apego ao positivismo de subsunção, tão criticado pelos hermenêuticos. Afasta a decisão dos ideais de integridade e coerência que devem presidir todas as decisões judiciais. Viola, sem dúvida, o princípio constitucional do direito adquirido.

Sim, neste caso, teria plena aplicabilidade a tese do direito ao melhor benefício, tal como reconhecida na jurisprudência do Colendo STF, no julgamento do RE 630.501/RS, ao reconhecer que o segurado tem direito a escolher o benefício mais vantajoso, "conforme as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido", preservando-se a situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico.

O STF já se debruçou sobre a questão da natureza das regras de transição, dando-lhes compreensão diversa daquela que lhes têm conferido o STJ. Naquela ocasião, o saudoso Ministro Teori Zavascki anotou o seguinte (embargos no agravo regimental no RE 524189):

Considerando essas circunstâncias, não assiste razão ao STJ ao decidir que, se o embargante sequer havia preenchido as condições para a concessão da aposentadoria proporcional, não faria jus à aposentadoria integral, já que a regra geral do art. 201, § 7º, I, da CF/88 afigura-se mais favorável aos segurados. No caso, as instâncias de origem assentaram que o embargante totalizou tempo de contribuição equivalente a 35 (trinta e cinco) anos e 26 (vinte e seis) dias, fazendo jus, assim, à aposentadoria integral prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal.

O acórdão restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 9º DA EC 20/98. INAPLICABILIDADE. REGRA DE TRANSIÇÃO MAIS GRAVOSA QUE A NORMA GERAL PREVISTA NO ART. 201, § 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 35 (TRINTA E CINCO) ANOS DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITO PREENCHIDO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (RE 524189 AgR-ED, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 30-08-2016 PUBLIC 31-08-2016)

A solução alvitrada pelo STJ, nos julgados citados, viola também princípio constitucional isonômico, ao discriminar prejudicialmente segurados que irão, como disse o eminente relator, sofrer o prejuízo que a lei quis lhes impor, sem que haja um elemento discriminador racionalmente explicável.

Veja-se a análise comparativa de D. H. Schuster (Tese da 'vida toda': vamos interpretar para decidir ou simplesmente declarar a lei? Temas Relevantes e Pontos Controvertidos do Direito Previdenciário, LTR, IEPREV, no prelo):

Numa comparação direta entre segurados filiados antes e depois da edição da Lei 9.876/1999, e em condições iguais de aposentadoria, considerando a média de toda vida contributiva, chega-se a conclusão que eles podem acabar recebendo um valor de aposentadoria muito diferente em razão de um poder contar com as contribuições de uma vida toda e o outro, que justamente foi tomado de assalto pela mudança - e, por isso, não pôde planejar sua aposentadoria -, só com as contribuições vertidas após 07/1994, às vezes, período com falhas na contribuição. Enfim, é prejudicado com a regra de transição aquele que também foi prejudicado com a mudança no quadro geral. Como uma regra de transição, que tem por objetivo atenuar as consequências nocivas da nova lei, pode ser obrigatória para aquelas cuja mudança é mais vantajosa?

O mesmo previdenciarista, com pertinência absoluta, faz a indagação:

Qual a importância de se afirmar que a regra nova não prejudicou todo mundo e/ou que a regra de transição pode beneficiar quem tinha maiores salários no fim do período básico? Isso resolve o problema de como devemos interpretar as regras de transição? As regras de transição não têm como finalidade salvar alguns, mas, como se viu, atenuar as consequências tão-somente negativas da nova lei. Os critérios estabelecidos pela nova lei, esses sim, foram escolhidos ao acaso, como opção legislativa, podendo prejudicar ou beneficiar os segurados filiados após 29.11.1999.

Nesse sentido, registro que, em 11/12/2019, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo 999, restando firmada a seguinte tese:

Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.

Segue o acórdão respectivo:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SOBREPOSIÇÃO DE NORMAS. APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA PREVISTA NO ART. 29, I E II DA LEI 8.213/1991, NA APURAÇÃO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO, QUANDO MAIS FAVORÁVEL DO QUE A REGRA DE TRANSIÇÃO CONTIDA NO ART. 3o. DA LEI 9.876/1999, AOS SEGURADOS QUE INGRESSARAM NO SISTEMA ANTES DE 26.11.1999 (DATA DE EDIÇÃO DA DA LEI 9.876/1999). CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DO SEGURADO PROVIDO.
1. A Lei 9.876/1999 implementou nova regra de cálculo, ampliando gradualmente a base de cálculo dos benefícios que passou a corresponder aos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo do Segurado.
2. A nova legislação trouxe, também, uma regra de transição, em seu art. 3o., estabelecendo que no cálculo do salário de benefício dos Segurados filiados à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta lei, o período básico de cálculo só abarcaria as contribuições vertidas a partir de julho de 1994.
3. A norma transitória deve ser vista em seu caráter protetivo. O propósito do artigo 3o. da Lei 9.876/1999 e seus parágrafos foi estabelecer regras de transição que garantissem que os Segurados não fossem atingidos de forma abrupta por normas mais rígidas de cálculo dos benefícios.
4. Nesse passo, não se pode admitir que tendo o Segurado vertido melhores contribuições antes de julho de 1994, tais pagamentos sejam simplesmente descartados no momento da concessão de seu benefício, sem analisar as consequências da medida na apuração do valor do benefício, sob pena de infringência ao princípio da contrapartida.
5. É certo que o sistema de Previdência Social é regido pelo princípio contributivo, decorrendo de tal princípio a necessidade de haver, necessariamente, uma relação entre custeio e benefício, não se afigurando razoável que o Segurado verta contribuições e não possa se utilizar delas no cálculo de seu benefício.
6. A concessão do benefício previdenciário deve ser regida pela regra da prevalência da condição mais vantajosa ou benéfica ao Segurado, nos termos da orientação do STF e do STJ. Assim, é direito do Segurado o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa dentre aquelas cujos requisitos cumpre, assegurando, consequentemente, a prevalência do critério de cálculo que lhe proporcione a maior renda mensal possível, a partir do histórico de suas contribuições.
7. Desse modo, impõe-se reconhecer a possibilidade de aplicação da regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando se revelar mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, respeitados os prazos prescricionais e decadenciais.
Afinal, por uma questão de racionalidade do sistema normativo, a regra de transição não pode ser mais gravosa do que a regra definitiva.
8. Com base nessas considerações, sugere-se a fixação da seguinte tese: Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.
9. Recurso Especial do Segurado provido.
(REsp 1554596/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019)

Em relação ao pedido de suspensão do feito não prospera. Destarte, a matéria já foi julgada em sede de Repetitivo, tendo sido afetada no STF (tema 1102), porém sem ordem de suspensão, o que autoriza a aplicação do entendimento firmado no tema 999 do STJ.

Diante disso, faz jus o segurado à revisão da RMI do benefício, com base na regra permanente do art. 29, I ou II (conforme o caso), da Lei 8.213/91, ou seja, sem qualquer limitação de tempo no PBC, bem como ao pagamento das diferenças daí decorrentes desde a DER, reconhecida a prescrição quinquenal das parcelas.

A apelação do INSS não merece provimento, portanto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002552841v6 e do código CRC 19a569ca.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002057-60.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OSCAR YOSHINORI TOYOFUKU (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. RENDA MENSAL INICIAL. SEGURADOS FILIADOS ANTES DA LEI 9.876/99. APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA DO ART. 29 DA LEI 8.213/91. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES A JULHO DE 1994. CÔMPUTO. POSSIBILIDADE.

Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999 (Tema 999 dos recursos especiais repetitivos no STJ).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 24 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002552842v3 e do código CRC 29d31c39.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/05/2021 A 24/05/2021

Apelação Cível Nº 5002057-60.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OSCAR YOSHINORI TOYOFUKU (AUTOR)

ADVOGADO: jorge luiz mello dias (OAB SP058428)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:00.