5000742-31.2010.4.04.7116/TRF4: PREVIDENCIÁRIO...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000742-31.2010.4.04.7116/RS

RELATOR	:	ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	IVALDINO DE QUADROS
ADVOGADO	:	PEDRO LUIZ REBELATO
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RUIDO. HIDROCARBONETO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RENDA MENSAL MAIS VANTAJOSA. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECIFICA.

1.Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

2.A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.

3.Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.

4. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

5. Preenchido o tempo de serviço especial mínimo e carência, deve ser deferido o benefício de aposentadoria especial ou o beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição, o que for mais vantajoso, pois a vida laboral do trabalhador é seu patrimônio e direito adquirido, e o amparo previdenciária consequencia do tempo de vinculação ao RGPS. Os efeitos financeiros, devem ser estabelecidos desde a data do requerimento administrativo.

6.O deferimento e a implantação do benefício da aposentadoria especial não têm, como pressuposto, o afastamento do segurado da atividade laboral exercida. Declaração de inconstitucionalidade, pela colenda Corte especial deste Regional, do disposto no artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

7. Sendo a parte autora a maior vencedora na demanda, obtendo o beneficio previdenciario de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo e contribuição pretendidos, e com sucumbência mínima, os honorários advocatícios e os periciais são de responsabilidade do INSS. A verba sucumbencial será estabelecida consoante as disposições do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença. Assim,"Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do patrono da parte autora, estes fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado, em conformidade com o § 3º do artigo 20 e com o parágrafo único do artigo 21, ambos do Código de Processo Civil, excluindo-se de tal base de cálculo as parcelas vincendas, consoante Súmula nº 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4a Região. Condeno o INSS ao reembolso dos honorarios periciais a Seção Judiciária do RS. "

8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, dando provimento ao Apelo da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.

Ezio Teixeira

Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8661826v7 e, se solicitado, do código CRC 1CF80D0B.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Ezio Teixeira
Data e Hora:	11/11/2016 16:37

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000742-31.2010.4.04.7116/RS

RELATOR	:	ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	IVALDINO DE QUADROS
ADVOGADO	:	PEDRO LUIZ REBELATO
APELADO	:	OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido com base no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS que:

(a) RECONHEÇA e AVERBE os períodos laborados sob condições especiais, nos termos da fundamentação;

(b) CONVERTA o tempo de serviço especial em comum, mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

(c) CONCEDA à parte-autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 145.314.869-5) a contar de 13.03.2008, com DIP na data da presente decisão;

(d) PAGUE à parte-autora os valores em atraso, sobre os quais haverá a incidência do INPC/IBGE (a partir de 04/2006, conforme art. 41-A da Lei 8213/91) e juros de mora aplicados à poupança, sem capitalização, a contar da citação. Isso porque, as decisões tomados pelo STF o julgar as ADIs 4357 e 4425, apenas declararam a inconstitucionalidade da correção monetária pelo índice de remuneração da poupança, não interferindo na taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública. Nesse sentido, há entendimento firmado pelo STJ (RESP 1270.439; 1272239/PR) e pelas Turmas Previdenciárias do TRF4 ( 0017587-71.2014.404.9999).

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, nos termos do art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 475, inciso I, do CPC), devendo os autos ser remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região após o decurso do prazo para os recursos voluntários."

Nas razões do Apelo do INSS, alegou a inexistência de prova material da atividade especial. Referiu que é preciso que a perícia seja contemporânea à época da prestação da atividade, razão pela qual deve ser informada a data em que foram coletados os dados para a realização do laudo. Sustentou que não há que se falar na incidência de índice diverso daquele previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 (na redação conferida pela Lei 11.960/2009). Fez prequestionamento.

Nas razões do Apelo da parte autora, o recorrido laborou mais de 27 anos em condições especiais, porém, o reconhecimento do período concedido foi suficiente para a concessão da aposentadoria integral do apelado. Por tal motivo, embora a decisão tenha sido classificada como de parcial procedência, em verdade o resultado prático foi total e pleno, eis que o demandante obteve a sua aposentadoria com provimentos integrais. Concluiu que não houve, assim, perda parcial no tocante ao recorrente, pois o mesmo obteve a procedência integral do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, pedindo que os honorários advocatícios sejam suportados unicamente pelo INSS, tendo ocorrido sucumbência mínima da parte autora. Pediu para arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais em 20% do valor da causa, sem que haja qualquer compensação ou redução.

Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.

É o relatório.

VOTO

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial e sucessivamente da aposentadoria por tempo de contribuição mediante conversão de tempo especial em tempo comum, tudo relativo ao benefício nº 145.314.869-5 desde a DER, em 13.03.2008.

REMESSA NECESSÁRIA

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria POR tempo DE contribuição. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO especial. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

FONTE DE CUSTEIO

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Na espécie, a parte autora postula seja reconhecida como atividade especial o periodo laborado nos períodos de 01.09.1970 a 03.09.1980, 04.03.1981 a 11.02.1988, 14.03.1988 a 13.04.1990, 09.05.1990 a 01.03.1991 e de 03.05.2001 a 13.03.2008, quando teria trabalhado no cargo de torneiro mecânico.

Dos níveis de ruído excessivo e os hidrocarbonetos.

Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Quanto aos hidrocarbonetos aromáticos, tratando-se de agentes químicos nocivos a saúde, onde o uso de EPI eficaz afasta a nocividade, conforme registro no formulário.

A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e códigos 1.0.0., 1.07 e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.

Vale dizer que, mesmo havendo menção da utilização de equipamento de proteção individual como eficaz, isso não afasta a nocividade do ruído excessivo, como já decidiu a Corte Regional:

'PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE especial. USO DE EPI. RUÍDO. CONVERSÃO DO TEMPO especial EM COMUM. INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA especial. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (...)' (TRF4, APELREEX 2008.72.00.010192-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/01/2010 - grifei)

No caso dos autos, importante estabelecer a base probatória que será considerada.

Observo, de início, que a própria parte autora requereu a realização de prova pericial somente nas empresas Implementos Agrícolas Vence Tudo Importação e Exportação Ltda e Implementos Agrícolas Jan S.A. Também, instada a parte autora a juntar documentos, vieram aos autos somente aqueles relativos às referidas empresas. Portanto, os períodos a serem considerados serão somente aqueles relativos a essas empresas.

Cabe, ainda, esclarecimento especificamente no que diz respeito ao período trabalhado na empresa Implementos Agrícolas Vence Tudo Importação e Exportação Ltda. Ocorre que foi elaborado laudo pericial judicial (E64) a respeito do período de 03.05.2001 a 13.03.2008, oportunidade em que o perito asseverou, em linhas gerais, em resposta aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes, não estar o autor exposto a agentes físicos, químicos e/ou biológicos ensejadores da condição de atividade especial para fins de aposentadoria.

No entanto, no item em que se refere às funções inerentes às atividades pesquisadas, menciona a exposição a ruído, que, segundo informações do empregador, seriam na ordem de 91,5 dB, sendo que a medição efetuada no local pelo perito apontou valores que oscilavam entre 83,0 dB e 93,0 dB. Colhe-se do teor do laudo que a não consideração como atividade especial de correu do uso de EPIs, entendidos pelo perito como eficazes para neutralizar os agentes nocivos. Pois, a partir da medição efetuada pelo perito, obtém-se uma média de exposição a ruído de 88,0 dB, sabendo-se, conforme fundamentado acima, que o uso de EPI não descaracteriza a atividade especial no caso do agente ruído.

Outrossim, havia a exposição a graxas e óleos(hidrocarbonetos) no labor diário, de forma habitual e permanente de origem mineral, o que mostra convergência com o LTCAT e PPP acostado aos autos, sendo que os EPIs como já dito, não tem o condão de afastar o reconhecimento da atividade especial. O efeito devolutivo do recurso, permite análise desse agente nocivo a saúde.

Além disso, foram carreados aos autos trechos dos LTCATs elaborados na empresa Vence Tudo que apontam exposição a ruído em níveis compatíveis com o desempenho de atividade especial, ao menos em parte do período trabalhado.

Portanto, as conclusões do laudo pericial do E64 externadas nas respostas aos quesitos não serão consideradas para fins de prova do exercício de atividade especial, levando-se em conta somente a própria medição de ruído indicada no laudo, bem como as informações dos LTCATs.

Estabelecidas essas premissas e com base no conjunto probatório presente nos autos, a avaliação do alegado tempo de serviço especial é resumida nos seguintes quadros:

Períodos/Empregador:01.09.1970 a 03.09.1980 04.03.1981 a 11.02.1988 14.03.1988 a 13.04.1990 09.05.1990 a 01.03.1991 Torneiro mecânico nas Empresas G. Jan Rawers e Filho e Implementos Agrícolas Jan S.A.Provas:CTPS (E40, PROCADM1, fl. 08 e 11); PPP (E40, PROCADM1, fl. 15 e segs); Levantamento de Riscos Ambientais (E80)Função/Atividades:De acordo com o PPP juntado ao processo administrativo (E40, PROCADM1, fl. 15 e segs.) o autor desempenhava as seguintes atividades: Executava sua função de torneiro na seção de usinagem, que consistis em executar trabalhos em torno mecânico, usinando peças diversificadas que requerem acabamento e precisão nas medidas, como faceamento, chanfro, rosca, perfilamento e usinando partes convexas e côncavas. Lia e interpretava desenhos, efetuando cálculos ou consulta de tabelas. Agentes nocivos:Ruído entre 90 e 96 decibéis (média de 93,5 decibéis) nos diversos tornos de usinagem e matrizariaEnquadramento legal:Decreto nº 53.831/64 e Decreto nº 83.080/79 Código 1.1.6Conclusão:Nos períodos acima, o autor trabalhou exposto ao agente nocivo ruído acima dos níveis de tolerância (80dbA), de acordo com o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ.

Períodos/Empregador:03.05.2001 a 13.03.2008Torneiro Mecânico na Empresa Implementos Agrícolas Vence Tudo Importação e Exportação Ltda.Provas:CTPS (E40, PROCADM1, fl. 13); PPP (E28, OUT2); LTCATs e PPRAs (E78)Função/Atividades:De acordo com o PPP juntado (E28, OUT2) o autor desempenha as seguintes atividades: Prepara, regula e opera máquinas-ferramenta que usinam peças de metal e compósitos e controla os parâmetros e a qualidade das peças usinadas. Planeja sequencias de operações, executa cálculos técnicos.Agentes nocivos:Esteve exposto a Ruído nos seguintes períodos e intensidades: 2001 - média de 88 db (considerando o Laudo pericial judicial) 2002 - 87,4 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2003 - 89,3 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2004 - 89,3 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2005 - 95,1 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2006 - 83,8 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2007 - 83,8 dB (LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) 2008 - média de 85,8 ((LTCAT) ou média de 88 db (laudo pericial judicial) Hidrocarbonetos - óleos e graxas de origem mineral em todo o períodoEnquadramento legal:Ruído: No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB. Hidrocarbonetos:Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e códigos 1.0.0., 1.07 e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99. Prestigiando a medição de ruído efetuada pelo perito judicial, afastando as suas conclusões, conforme anteriormente fundamentado, e corroborado pelos LTCATs juntados, considero que o autor trabalhou exposto ao agente nocivo ruído acima dos níveis de tolerância (85dbA), somente nos períodos de 19.11.2003 a 13.03.2008, de acordo com o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ. Quanto aos demais agentes referidos nos LTCATs eles são neutralizados pelo uso eficaz de EPI.

Diante do exposto, reconheço a especialidade das atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de 01.09.1970 a 03.09.1980, 04.03.1981 a 11.02.1988, 14.03.1988 a 13.04.1990, 09.05.1990 a 01.03.1991 e de 03.05.2001 a 13.03.2008

DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL E A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, tendo direito a concessão da Aposentadoria Especial.

Logo, deve ser deferido o benefício desde 13/03/2008 (DER), pois o tempo de serviço é patrimônio do segurado, devendo ser deferido o beneficio previdenciário mais vantajoso, o que faço na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial. Deverão ser descontados os valores recebidos a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

"Temas 422/423 - Fator de conversão

EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98

1.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99

2.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99

3.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

Com o acréscimo dos períodos reconhecidos nesta sentença ao tempo reconhecido na esfera administrativa a parte autora totaliza:

- Até 16.12.1998:

Tempo incontroverso: 23 anos, 07 meses e 16 dias;

Tempo controverso: 07 anos, 11 meses e 07 dias.

Total: 31 anos, 06 meses e 23 dias.

- Até a DER: (13/03/2008)

Tempo incontroverso: 30 anos, 04 meses e 15 dias

Tempo controverso: 10 anos, 08 meses e 05 dias.

Total: 41 anos e 20 dias e 360 contribuições, tempo suficiente para fazer jus à aposentadoria com proventos integrais, de acordo com a regra permanente prevista no art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, já que o tempo mínimo exigido é de 35 anos, observadas as regras de cálculo previstas na Lei nº 9.876/99 (Fator Previdenciário).

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional (regras anteriores à EC 20/98). Da mesma forma em 28/11/1999, tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque havia preenchido o tempo de serviço mínimo e o requisito etário.

Por fim, em 13/03/2008(DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), possuindo a faixa etária mínima exigida, cumprido o pedágio e o tempo de serviço necessário. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Logo, a parte autora tem o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 13/03/2008 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99. O coeficiente de cálculo é estabelecido, descontando-se o tempo de serviço utilizado para o preenchimento do pedágio. Poderá optar a parte autora pelo cálculo mais favorável do seu beneficio, seja até a EC 20/98, até a Lei n. 9.876/99 ou na DER.

Optando a parte autora pelo cálculo da RMI até a EC 20/98, deverão ser utilizados os salários de contribuição até 16/12/1998 para apuração da RMI, conforme a legislação previdenciária regente, e atualizada a RMI de 16/12/1998 até a DER pelo indices de manutenção dos beneficios previdenciários.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 13/03/2008(DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.Dou parcial provimento ao Apelo do INSS, postergando a apreciação para a fase de cumprimento da Sentença, possibilitada a via conciliatória.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS

Reformo a Sentença, pois a parte autora foi a maior vencedora na demanda, obtendo o beneficio previdenciario de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo e contribuição pretendidos, sendo a sua sucumbência mínima. Assim, os honorários advocatícios e os periciais são de responsabilidade do INSS. A verba sucumbencial será estabelecida consoante as disposições do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença. Assim,

"Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do patrono da parte autora, estes fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado, em conformidade com o § 3º do artigo 20 e com o parágrafo único do artigo 21, ambos do Código de Processo Civil, excluindo-se de tal base de cálculo as parcelas vincendas, consoante Súmula nº 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4a Região. Condeno o INSS ao reembolso dos honorarios periciais a Seção Judiciária do RS. "

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

DO PREQUESTIONAMENTO

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

TUTELA ESPECÍFICA

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora (NB 145.314.869-5), o que for mais vantajoso, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

CONCLUSÃO

Reformada em parte a Sentença, mantendo o reconhecimento de tempo de serviço especial pelo ruído, acrescido os hidrocarbonetos como agentes nocivos a saúde, e possibilitando a concessão da aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, e o pagamento das parcelas vencidas desde o requerimento administrativo, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, dando provimento ao Apelo da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Ante o exposto, voto por

Ezio Teixeira

Juiz Federal Convocado

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000742-31.2010.4.04.7116/RS

ORIGEM: RS 50007423120104047116

RELATOR	:	Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
PRESIDENTE	:	Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR	:	Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	IVALDINO DE QUADROS
ADVOGADO	:	PEDRO LUIZ REBELATO
APELADO	:	OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 709, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, DANDO PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
VOTANTE(S)	:	Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
	:	Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000742-31.2010.4.04.7116/RS

RELATOR	:	ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	IVALDINO DE QUADROS
ADVOGADO	:	PEDRO LUIZ REBELATO
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.

Ezio Teixeira

Juiz Federal Convocado

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000742-31.2010.4.04.7116/RS

RELATOR	:	ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	IVALDINO DE QUADROS
ADVOGADO	:	PEDRO LUIZ REBELATO
APELADO	:	OS MESMOS