Apelação Cível Nº 5010187-33.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: IVAN HENRIQUE DE ALMEIDA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora (Evento 78 - APELAÇÃO1) em face da sentença (Evento 73 - SENT1), publicada em 16/10/2017, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.
Sustenta o autor, em síntese, que as respostas do perito aos quesitos formulados não deixam dúvidas quanto à existência de incapacidade total e permanente para as lides habituais, o que lhe garante o benefício de aposentadoria por invalidez.
Destaca que foi submetido a procedimento cirúrgico em 16/11/2010, não apresentando resultado de melhora no quadro clínico, que as patologias diagnosticadas necessitam de tratamento para dor neuropática de membro superior direito, e que necessita de auxílio de terceiro para realização de diversas atividades (vide resposta aos quesitos n. 4, n. 8 e n. 12 do Juízo).
Alega que, dessa forma, resta evidente a impossibilidade de voltar a desempenhar seu trabalho (comerciante de pequena garagem de carros), uma vez que é totalmente dependente de terceiro para realizar diversas atividades (tais como abrir o capô do veículo, realizar trocas de pneus, consertar as avarias dos veículos, dirigir veículos manuais), tudo o que se mostra inerente à atividade habitual.
Requer a reforma da sentença para que o Instituto Previdenciário seja condenado a lhe pagar o benefício previdenciário denominado aposentadoria por invalidez, desde a data de cancelamento do benefício nº 543.807.959-1 (DCB 16/12/2011).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor.
Diante disso, a partir da perícia médica (Evento 59 - LAUDO1) realizada em 07/02/2017, pelo Dr. Airton Luiz Pagani, CRM/SC 4851, especialista em Ortopedia e Traumatologia, perito de confiança do juízo, é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidades (CID): ruptura total do plexo braquial à direita (S14.3/G54.0), grau severo;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial (total para o membro superior direito);
d- prognóstico da incapacidade: permanente;
e- início da doença/incapacidade: sofreu acidente de trânsito em 11/09/2010, quando apresentou traumatismo cranioencefálico e lesão completa do plexo braquial direito;
f- idade na data do laudo: 38 anos (nascido em 11/03/1978);
g- profissão: comerciante, é proprietário de uma revenda de veículos (vendedor de carros usados em garagem de veículos);
h- escolaridade: ensino médio completo.
O autor informa que em 11/09/2010 sofreu acidente de trânsito, quando apresentou Traumatismo Cranioencefálico e lesão completa do plexo braquial direito. Em 16/11/2010 foi submetido a tratamento cirúrgico (microcirurgia) de enxerto de nervos do plexo braquial direito em Passo Fundo – RS. Atualmente apresenta queixas de dor e impotência funcional severa com o membro superior direito.
Relata o perito, no seu laudo, que, examinando o membro superior direito, se constata cicatriz cirúrgica em região cervical e ombro direito; atrofia total (severa) da musculatura de ombro, braço e antebraço direitos; ausência de movimentos e contratura muscular em ombro, braço, cotovelo, antebraço e mão direitos.
Questionado se houve agravamento do estado de saúde do periciado, (quesito 4 do Juízo), o expert respondeu que as lesões apresentadas atualmente estão presentes desde a data do acidente (11/09/2010). A cirurgia realizada em 16/11/2010 não apresentou resultado de melhora no quadro clínico do autor.
Instado a responder se o autor está 100% curado (quesito 2 do autor), o expert disse que não.
Inclusive, quando perguntado se em caso de incapacidade permanete para sua função habitual, o autor poderia poderia ser reabilitado para profissão diversa (quesito 11 do Juízo), o perito deixou claro que sim, pode ser reabilitado.
Logo, como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à limitação severa do autor para o exercício de suas atividades profissionais, referindo que ele necessita de auxílio de ajudante na hora de avaliar o carro (exemplo: abrir o capô do carro, testar carro com câmbio mecânico e/ou sem direção hidráulica). Ademais, apresenta graves sequelas no membro superior direito devido à ruptura total do plexo braquial à direita.
Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.
Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.
Em razão disso, entendo cabível, no caso, a concessão de auxílio-doença.
No tocante ao termo inicial do benefício, tendo a perícia médica judicial reconhecido a permanência do quadro incapacitante, deve ser restabelecido em 16/12/2011, data do indevido cancelamento administrativo. Ademais, os exames de Eletroneuromiografia de membros superiores de 10/05/2011, 28/11/2011, 09/08/2012, 24/10/2013 e 08/06/2015, atestados médicos e laudo cirúrgico de 16/11/2010 corroboram a informação de que as lesões apresentadas atualmente estão presentes desde a data do acidente (11/09/2010), bem como a cirurgia realizada em 16/11/2010 não mostrou resultado de melhora.
Assim, merecida a concessão do benefício de auxílio-doença a partir de 16/12/2011 (Evento 1 - INFBEN7), impondo-se a retificação da sentença.
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença a partir da data do cancelamento administrativo (DCB - 16/12/2011 Evento 1 - INFBEN7), impondo-se a reforma da sentença.
Não há falar em prescrição qüinqüenal, haja vista que a presente demanda foi ajuizada em 08/12/2015 (Evento 1).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença que julgou improcedente o pedido postulado na inicial, para reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença a partir da data do cancelamento administrativo (16/12/2011 - Evento 1 - INBEN7).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5010187-33.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: IVAN HENRIQUE DE ALMEIDA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ruptura total do plexo braquial à direita. auxílio-doença. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO.
Tendo em conta que o laudo médico pericial comprovou que a parte autora é portadora de ruptura total do plexo braquial a direita, em grau severo, o que lhe provoca incapacidade para suas atividades laborativas, impõe-se a concessão de auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000492569v4 e do código CRC 4ce776fa.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2018
Apelação Cível Nº 5010187-33.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: IVAN HENRIQUE DE ALMEIDA (AUTOR)
ADVOGADO: ANDERSON KLAUCK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2018, na seqüência 188, disponibilizada no DE de 26/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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