PREVIDENCIÁRIO. RURAL. ATIVIDADE COMPLR. VIGILANTE. RUIDO. HIDROCARBONETOS E AGENTES QUIMICOS. EPIs. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS...

2.Tenha-se que a aquisição de vacina contra a febre aftosa, representava de 03 a 04 doses anuais utilizadas no gado existente na propriedade rural, a evidenciar que não era significativo o número de bovinos, denotando-se que o labor campesino complementava os ganhos na atividade urbana, descaracterizando o regime de economia familiar.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, negando provimento ao Apelo da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recursos de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

No Apelo do INSS, pleiteou que a decisão de primeira instância deve ser reformada no ponto em que determinou oenquadramento da especialidade da atividade laborativa por exposição ao agente ruído em nível superior a 85 decibéis e inferior a 90 decibéis no período de vigência do Decreto nº 2.172/97.

 

No Apelo da parte autora, pretende que sejam reconhecidos  os períodos que não foram considerados, ou seja, 04/03/1975 até 01/06/1982, a partir dos 12 (doze) anos de idade em que este laborou na agricultura, em regime de economia familiar, condenando o INSS a incluir no cômputo do tempo de serviço/contribuição da parte autora, os períodos laborados na agricultura, ou seja, de 04/03/1975 até 01/06/1982, com a respectiva concessão da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição NB 42/154.154.385-7, na forma integral, a partir da data do requerimento administrativo e demais pedidos constantes da Inicial.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.

 

É o relatório.

Trata-se de ação em que objetiva a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 154.154.385-7, DER 10-08-2010). Aduziu que a Autarquia Previdenciária, ao efetuar o levantamento do tempo de serviço, deixou de reconhecer o período de 04-03-1975 a 01-06-1982, em que exerceu atividade rural em regime de economia familiar, bem como não reconheceu o direito à conversão em tempo comum do período de 03-12-1998 a 14-04-2010, em que laborou sob condições especiais junto à empresa Marcopolo S/A. Requereu ainda a condenação do INSS ao pagamento das prestações vencidas e vincendas a contar da data do requerimento administrativo formulado em 10-08-2010

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

 

 Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".

 

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

 

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

 

Súmula nº 73 do TRF da 4ª Região: Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.

 

Súmula nº 149 do STJ: A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário.

 

Súmula nº 577 do STJ: É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.

 

Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.

 

Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.

 

A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.

 

No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.

 

Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:

 

 

Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.

 

Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:

 

 

Pretende a parte autora o reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar de 04-03-1975 (12 anos de idade) a 01-06-1982.O autor nasceu em 04/03/1963, mostrando-se cabível retroagir o reconhecimento do tempo de serviço rural em regime de economia familiar até os 12 anos de idade, desde que comprovado o exercício desse labor.

 

No que se refere ao caso ora em apreço, foram apresentados os seguintes documentos (evento 1):

 

Tais documentos representam início de prova material do labor rurícola desempenhado pela parte autora e o grupo familiar, sendo inexigível a juntada de elementos de prova atinentes a comercialização de produtos vindos da agricultura ou pecuária.  No entanto, necessário confrontar com a prova testemunhal para verificar a efetiva realização do trabalho rurícola em regime de economia familiar.

 

Não obstante, cabe ressaltar que o pai do demandante passou a exercer atividade urbana ainda em 01-10-1975, conforme o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS acostado à fl. 4 do PROCADM10 (evento 1), sendo que as testemunhas aludidas no Evento 30 não fizeram menção a esse fato, nem muito menos a parte autora. Relataram que a única fonte de renda era a agricultura, o que indubitavelmente enfraquece o depoimento das testemunhas, pela incompatibilidade ou divergência com a atividade profissional que desenvolvia o genitor da parte autora, gerando rendimentos em favor do grupo familiar.

 

Assim, destituídas de credibilidade as declarações das testemunhas (Evento 30), pela parcialidade dos relatos do trabalho rurícola, omitindo o desempenho do tempo de serviço urbano pelo chefe da família, Pai da parte autora e proprietário do imóvel rural. Dessa forma, o início de prova material deve ser mais robusto, inclusive com prova da efetiva produção rurícola, de forma a demonstrar a imprescindibilidade para o sustento e manutenção do grupo familiar, ou concorria com o labor urbano.

 

Tenha-se que a aquisição de vacina contra a febre aftosa, representava de 03 a 04 doses anuais utilizadas no gado existente na propriedade rural, a evidenciar que não era significativo o número de bovinos, denotando que o labor campesino complementava os ganhos na atividade urbana, descaracterizando o regime de economia familiar.

 

Sendo assim, mantenho a Sentença que não reconheceu o tempo de serviço rurícola no período pleiteado.

 

 ATIVIDADE ESPECIAL

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

Pretende a parte autora o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 03-12-1998 a 14-04-2010, em que laborou sob condições especiais junto à empresa Marcopolo S/A.

 

Nos períodos de 01-06-1982 a 10-08-1985, de 01-11-1989 a 29-08-1992 e de 15-10-1992 a 11-07-1993, laborados na empresa Comercial Pratavieira Alberti S/A, o requerente, conforme se extrai da anotação em sua CTPS acostada à fl. 5 do PROCADM7 e à fl. 4 do PROCADM8 (evento 1), exerceu a função de "vigia" no período de 01-06-1982 a 10-08-1985 e de 01-11-1989 a 29-08-1992, e a função de "vigia noturno" no período de 15-10-1992 a 11-07-1993.

 

Realizada perícia (evento 128), o perito judicial apontou que os períodos enquadram-se como atividade especial em face da categoria profissional prevista no "Decreto nº 53.831/64, código 2.5.7 - Bombeiros, investigadores, guardas" (fl. 10 do LAU1). Exarou que "O Autor relata que a empresa Pratavieira fechava as grades no horário determinado. Informa que na outra loja do conjunto comercial sempre laborou na função de Vigia armado, portando revólver calibre 32."

 

Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, inclusive prova testemunhal, evidenciando a periculosidade da profissão.

 

Assim, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, conforme código 2.5.7 do Quadro Anexo do Dec. 53.831/64. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com o uso de arma de fogo.

 

Desse modo, comprovada a função de vigia/guarda realizada pelo autor, merece acolhida o pedido em relação ao reconhecimento do exercício de atividade especial durante os períodos de 01-06-1982 a 10-08-1985, de 01-11-1989 a 29-08-1992 e de 15-10-1992 a 11-07-1993, em que trabalhou junto à empresa Comercial Pratavieira Alberti S/A.

 

 

No período de 22-10-1985 a 20-11-1986, o autor laborou na empresa Panamante S/A Móveis e Refrigeração, onde exerceu a função de "Mecânico", conforme constou em sua CTPS, acostada à fl. 5 do PROCADM7, evento 1.

 

Em relação ao citado período, o perito judicial apontou que o autor ficava exposto ao agente físico ruído de "82,0 dB(A)" e agentes químicos "derivados de tóxicos do carbono - Nomenclatura Internacional - Hidrocarbonetos (ano, eno, ino)", enquadrando suas atividades como tempo de serviço especial, na forma prevista no Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.6 - Ruído, e 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos (vide LAU1, evento 128).

 

Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

 

O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

 

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

 

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

 

Enquadramento Legal:O enquadramento legal se encontra quanto ao ruído no período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.

 

Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.

 

A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.

 

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.

 

Assim, cabível o reconhecimento do período de 22-10-1985 a 20-11-1986 (Panamante S/A Móveis e Refrigeração) como tempo de serviço especial, em razão da exposição do autor a nível de pressão sonora superior a 80 decibéis, além da exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos) apurados em prova pericial.

 

Por fim, no período de 03-12-1998 a 10-08-2010, o autor laborou na empresa Marcopolo S/A, exercendo suas funções no setor de "Pintura", tendo ficado exposto aos seguintes agentes nocivos (vide formulário às fls. 1-3 do PROCADM16, evento 1):

 

03-12-1998 a 30-06-1999 - Preparador Superfície Módulo III Ruído de 85 dB

01-07-1999 a 05-10-2000 - Colorista Módulo IV Ruído de 85 dB

06-10-2000 a 09-08-2001 -  Colorista Módulo IV Ruído de 85,3 dB, Químico: Poeira, Tolueno, Acet. Etila e Xileno

10-08-2001 a 31-03-2002 - Colorista Módulo IV Ruído de 80,3 dB, Químico: Poeira, Tolueno, Acet. Etila, Acetona e Xileno

01-04-2002 a 23-05-2002 - Pintor Veículos Módulo V Ruído de 80,3 dB, Químico: Poeira, Tolueno, Acet. Etila, Acetona e Xileno

24-05-2002 a 13-07-2005 - Pintor Veículos Módulo V Ruído de 86,8 dB, Químico: Acet. Etila, Xileno, Acet. N-But., Tolueno e N-Hexano

14-07-2005 a 02-04-2008 - Pintor Veículos Módulo V Ruído de 75,3 dB (2005), Químico: Acetona, zinco, n-hexano, Met-etil-cet, chumbo, xileno, tolueno, acet. etila, poeira, ferro, alumínio  Ruído de 89,6 dB (2007) Químico: Acetona, zinco, n-hexano, Met-etil-cet, chumbo, xileno, tolueno, acet. etila, poeira, ferro, alumínio Ruído de 94,7 dB (2008) Químico: Acetona, zinco, n-hexano, Met-etil-cet, chumbo, xileno, tolueno, acet. etila, poeira, ferro, alumínio

03-04-2008 a 01-04-2009 - Líder Operacional Módulo II Ruído de 90 dB

02-04-2009 a 14-04-2010 - Líder Operacional Módulo II Ruído de 91,7 dB

 

Desse modo, viável o reconhecimento do período de 03-12-1998 a 10-08-2010 (Marcopolo S/A) como tempo de serviço especial, em virtude da exposição do demandante a nível de pressão sonora superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003 (exceto o período de 14-07-2005 a 31-12-2005).  Porém, em que pese o autor tenha ficado exposto a ruído inferior a 90 e 85 decibéis, restou comprovada sua exposição a agentes químicos prejudiciais à sua saúde a partir de 06/10/2000 (Acetona, zinco, N-hexano, Met-etil-cet, chumbo, xileno, tolueno, acet. etila, poeira, ferro, alumínio), devendo ser reconhecido o labor especial.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

A exposição aos agentes nocivos a saúde de natureza química, constantes na atividade profissional da parte autora, importam no enquadramento como atividade especial, com base nos itens 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79, 1.0.19 do Decreto n. 2.172/97 e Decreto n. 3.048/99.

 

 

Logo, deve ser reconhecido como tempo de serviço especial os períodos de 01-06-1982 a 10-08-1985, de 22-10-1985 a 20-11-1986, de 01-11-1989 a 29-08-1992, de 15-10-1992 a 11-07-1993 e de 03-12-1998 a 10-08-2010, 01-06-1982 a 10-08-1985, de 22-10-1985 a 20-11-1986, de 01-11-1989 a 29-08-1992, de 15-10-1992 a 11-07-1993 e de 06-10-2000 a 10-08-2010 como exercido em condições especiais. No entanto, inocorrendo recurso da parte autora, tenho por preclusa a previsão da Sentença de que  o "direito à conversão em tempo comum limitada à data de 28-05-1998, pelo fator de conversão 1,40".

 

 

 

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

 

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

 

 

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

 

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

 

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

 

 

 

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço  especial convertido em comum não possibilita o preenchimento do tempo de serviço mínimo para a aposentadoria por tempo de contribuição nos marcos aquisitivos, nem na data da entrada do requerimento administrativo (10/08/2010), sendo cabível unicamente a averbação junto ao INSS.

 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 

Configurada a sucumbência recíproca, é de ser mantida a Sentença Monocrática no tópico, com a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios, em partes iguais, sendo determinada a compensação da verba honorária. Quanto aos honorários periciais, considerando que foi reconhecida em parte a especialidade das atividades com base na prova pericial, condeno o INSS ao ressarcimento de metade do valor dos honorários periciais em favor da SJRS. Reafirmo o comando sentencial: "Face à sucumbência recíproca, sem condenação em custas e honorários, uma vez que tal medida seria inócua diante da compensação prevista no art. 21 do CPC. O INSS deverá ressarcir metade do valor referente aos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul (evento 149). A exigibilidade da metade que cabe ao autor fica suspensa, nos termos da Lei nº 1.060/50 e alterações posteriores, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido ao demandante (evento 9)."

  

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à realização da averbação do tempo de serviço especial nos assentos do instituto previdenciário, bem como a limitação da conversão para tempo de serviço comum até 28/05/1998, a ser efetivada em 45 dias.

 

 CONCLUSÃO

 

Reformada em parte a Sentença, para excluir parte do tempo de serviço especial reconhecido na Sentença, mantendo o descabimento do cômputo do tempo de serviço rural, não preenchendo o tempo de serviço mínimo para  a aposentadoria por tempo de contribuição, sendo cabível a averbação dos períodos reconhecidos.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, negando provimento ao Apelo da parte autora,  e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

 

 

 

 

 

Ante o exposto, voto por