Apelação Cível Nº 5001157-15.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: BRUNA NUNES MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADEMIR LEMOS DE FIGUEIREDO (OAB RS060062)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 31/10/2018 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido postulado pela parte autora, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte-autora ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes em percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, 3º, 4º, inciso III, e 6º, com fulcro no art. 98, §2º do CPC.
Demanda isenta de custas (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96) em relação ao INSS. A parte autora deverá suportar o valor das custas judiciais.
Suspendo a exigibilidade dos honorários advocatícios e das custas judiciais devidas pela parte Autora, em vista da concessão da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.
Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) Parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após, devem ser os autos remetidos ao egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, §3º do CPC.
Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.
Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se.
A parte autor apelou requerendo o reconhecimento do direito da autora ao crédito relativo à multa aplicada ao INSS pelo descumprimento de obrigação de fazer nos autos da Ação Civil Pública nº 50272996820174047100/PR, na condição atingido pelo descumprimento da obrigação de fazer, devendo ser ressarcido pelas perdas e danos e credor das astreintes fixadas, nos termos dos artigos 250, 251 e 308 do Código de Processo Civil.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O órgão do Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da legimitimidade e da extensão da decisão proferida nos autos da ACP 50272996820174047100/PR.
A decisão antecipatória que fixou as astreintes que busca cobrar a parte autora foi assim lançada:
1. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, na qual requer a concessão de tutela provisória de evidência, nos termos do artigo 311, inciso IV, do NCPC, a fim de obrigar o réu InstitutoNacional do Seguro Social (INSS) a delimitar e cumprir os seguintes prazos:
i) agendamento de atendimento para requerimento de salário-maternidade para até 10 (dez) dias subsequentes ao comparecimento do beneficiário na agência ou ao seu pedido de agendamento por meio eletrônico e/ou telefônico;
ii) o prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados a partir do requerimento, para a concessão e início do pagamento do benefício de salário-maternidade.
Alega, em síntese, que, a partir das investigações levadas a cabo no Inquérito Civil nº 1.25.000.000294/2016-1, a Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão concluiu pela excessiva demora na concessão e pagamento do benefício de salário-maternidade que, não raro, supera os 120 (cento e vinte) dias de duração da licença-maternidade.
Relata que expediu a Recomendação nº 31/2016, orientando o ora réu a cumprir integralmente o ontido no art. 71 da Lei dos Benefícios Previdenciários, observando o prazo máximo de 30 (trinta) dias, a partir do requerimento, para a concessão e início do pagamento do benefício salário-maternidade, mas que, sob justificativas insatisfatórias, a Previdência Social se recusou a respeitar a Recomendação.
Resumidamente, argumenta a autarquia: que responde a Ação Civil Pública nº 5000702.09.2010.404.7000, cujo objeto é a redução no prazo de realização de perícia médica por parte do INSS, exigindo mais dos servidores administrativos e peritos médicos; que, na maior parte dos casos, o responsável pelo pagamento do benefício é a própria empresa-empregadora, de modo que não seria necessário o envolvimento do Instituto a priori; por fim, relata problemas com pessoal, tendo em vista constantes aposentadorias e exonerações, bem como as medidas de contingenciamento orçamentário por parte do governo federal e a demanda de requerimentos além da capacidade de atendimento, tudo agravado pelas greves de 2015 e 2016.
Sustenta que o cumprimento de deveres impostos por decisão judicial (Ação Civil Pública nº 5000702.09.2010.404.7000) não justifica a demora no atendimento aos cidadãos que dele necessitam, bem como que o argumento de que, na maioria dos casos, o Instituto só precisaria se envolver posteriormente, uma vez que o pagamento seria realizado diretamente pela empresa-empregadora não autoriza que aqueles que recebem o benefício diretamente do INSS recebam tratamento diferenciado.
Aduz que o salário-maternidade dispensa uma complexa análise e a necessidade de perícia, a qual é excepcional nesses casos, para ser concedido, porquanto a lei faz apenas duas exigências para as seguradas poderem obter o benefício: o afastamento do trabalho ou atividade desempenhada e o fato gerador do direito ao benefício, que pode ser o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.
Por fim, assevera que a alta demanda e os problemas com pessoal não impedem justificadamente que o atendimento das solicitações deste benefício seja rápido; não havendo necessidade de aguardar-se seis meses para então iniciar o atendimento de gestantes ou mães de recém-nascidos que fazem jus ao benefício.
Este é o relato do processo. Decido.
2. Assiste razão ao MPF nesta analise perfunctória de medida liminar.
Inicialmente, cumpre ressaltar a importante e diligente atuação do Ministério Público Federal na defesa de interesse coletivo de proteção de direitos à previdência e à assistência dos segurados e seus dependentes, com status de direitos fundamentais sociais, em situações geradoras de necessidades e concessão do mínimo existencial (arts. 201 e 203, da CF).
Da mesma forma, a complexidade e a diversidade do funcionamento do sistema previdenciário nacional apontam dificuldades na simples solução de deferimento automático do pleito, mormente por envolver grande volume de benefícios e compreensão do funcionamento da máquina estatal.
Nesse sentido, sabe-se da necessidade do Poder Público observar o devido processo administrativo, em atenção aos princípios da legalidade, probidade e preservação do interesse público. Ao mesmo tempo, se o caminhar administrativo deve seguir uma ritualidade, com atendimento a preceitos constitucionais e legais para motivar o ato administrativo, seja concessivo ou indeferitório de direito, também deve atender a razoabilidade e a eficiência administrativa. Essa relação de razoabilidade também deve pautar eventual intervenção judicial na esfera própria da Administração, sob pena de lesão ao princípio da separação dos poderes. Isso porque, eventual determinação deve vir em consonância com a lei e a proporcionalidade.
Outrossim, não se pode olvidar que a razão de ser do auxílio é a extrema delicadeza da situação na qual ele é concedido. Envolve a proteção a maternidade e ao nasciturno. Seu sustento essencial e tranquilo, Isso porque, aquele que possui o direito de recebê-lo está afastado de sua fonte de renda justamente para poder disponibilizar melhor atenção ao infante no início de sua vida, momento tão frágil e tão importante para o desenvolvimento saudável da criança. Assim, sem poder exercer atividade remuneratória, é imprescindível que os genitores do recém-nascido recebam auxílio para poderem subsistir e garantir uma boa e saudável estrutura para o crescimento deste. Tal situação se mostra mais extrema em momentos de crise como o atual, com alta taxa de desemprego, como é o caso de um dos cidadãos que noticiaram o não recebimento do benefício de salário-maternidade durante o prazo da licença maternidade de 120 dias (evento 02, AUTO2, fl. 01, e AUTO3, fl. 20).
Verifico que o Ministério da Previdência Social e o INSS têm demonstrado maior diligência na melhoria desses serviços, seja com medidas de priorização da política de seguridade social, seja com incremento de melhor estrutura material e humana para atender a demanda, como foi relatado ao MPF (evento 02, AUTO2, fls. 27/30).
Mesmo assim, mostram-se insuficientes as medidas adotadas pela Autarquia até o momento, demonstrando encontrar limite de saneamento das debilidades funcionais, pelo menos em parte, pela demora de conclusão dos concursos públicos, prazos de nomeação e posse, greves etc. Esse fato é de conhecimento público, onde de regra não atendem os chamados de nomeação por questões de remuneração, local de residência.
Logo, esse contexto remete à adoção de providências com maior agilidade, flexibilidade e eficiência para solucionar a demanda de pedidos de benefício tão importante e, ao mesmo tempo, de fácil análise, como bem ressaltou o MPF.
A respeito do benefício de salário-maternidade, dispõe a Lei nº 8.213/91:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Assim, não se mostra razoável o agendamento para requisição do benefício e o pagamento após escoados o prazo de 120 dias dias, no qual a mãe ficou privada de sua remuneração. Acrescida de toda a angustia de passar sua licença sem salario. Uma verdadeira punição por ser mãe!
Ainda mais em tempos de internet, em que varios processos administrativos do Estado podem ser iniciados pelo proprio cidadão (Exemplos eproc e passaporte) com o comparecimento somente para mostrar os documentos originais, e que poupa cidadão e Estado da mora que inviabiliza direitos. Nada impede, que em prol de uma solução destes prazos cada vez mais longos, o INSS passe a pensar em uma primeira fase pela internet com o comparecimento pessoal ja com dados encaminhados. Falta de pessoal não é desculpa.
Enfim, entendo que o prazo de 30 (trinta) dias para deferir ou indeferir o benefício, como requerido na inicial, mostra-se razoável considerando os bens jurídicos em conflito: direito do segurado ao benefício previdenciário e a reserva do possível diante das limitações materiais da Administração. Não é somente a falta de pessoal, mas a falta de outras alternativas que fazem ver quo o INSS mais do que mora, parece ter conforto na sua situação, que comparada a muitas mães em peurpério, é desesperadora sem seu salário. è uma situação injusta que pela sua própria injustiça deve ser revista e reajustada.
Note-se que é o mesmo prazo fixado pela Lei nº 9.784/99 para a decisão da Administração uma vez concluída a instrução do processo administrativo:
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
Dessa forma, defiro o pedido de tutela de evidência, nos termos do art. 311 do CPC, para determinar que o INSS decida sobre a concessão ou não dos benefícios de salário-maternidade no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do efetivo agendamento de atendimento para requisição do benefício ou meio eletrônico ou telefônico. Fixo multa de R$ 1.000,00 diários para o caso de descumprimento.
3. Intimem-se as partes, com urgência.
4. Cite-se o INSS para contestar no prazo legal.
5. Apresentada contestação, ao autor para impugnação, oportunidade em que deverá especificar as provas que pretende produzir, sob pena de preclusão. Prazo de 15 dias.
6. Em seguida, ao MPF.
Resulta claro da decisão o seu caráter coletivo, transindividual, e sua fixação levando em consideração esta peculiaridade, do que decorre a ilegitimidade para a causa da parte autora, na condição de autora individual, ainda que atingida pelo descumprimento da tutela antecipada e, de modo geral, pelo descumprimento do prazo definido da legislação, na medida em que a decisão que a multa foi fixada para fazer cumprir a decisão judicial e não para o ressarcimento dos danos provocados.
Cabe referir que as astreintes, nos termos do art. 537 do CPC são fixadas levando em consideração a decisão que se pretende ver cumprida. Tal multa difere radicalemte das perdas e danos definidas no Código Civil (art. 402 a 405) e da cláusula penal definida no art. 408 do CPC, em que estas restam previamente acertadas em contrato. Há, inclusive, distinção legal entre as duas, constante do art. 500 do CPC, que permite a sua cumulação, ou seja, distingue as duas formas processuais.
Ao cominar multa diária em tutela antecipada na demanda coletiva, o magistrado buscou aviar o caráter coercitivo da decisão e não o eventual prejuízo que cada indivíduo atingido pela decisão. Por esta razão, somente o autor coletivo, legitimado para a causa é legítimo para cobrar tais valores, que visam proteger o pleno exercício de seu direito de ação.
Ademais, a parte autora busca na tutela executiva o fundamento de sua legitimidade, descurando de que os dispositivos invocados, pressupõem que esta já esteja definida.
Cabe referir, que a sentença que ratificou a decisão antecipatória não está coberta pelo trânsito em julgado, tampouco está definida a sua extensão aos segurados residentes fora da Subseção Judiciária de Curitiba, tendo sido julgada a apelação por esta Corte neste sentido em 07/03/2019, ainda restando pendente a apreciação de recurso quanto ao ponto. Deste modo, seria prematuro e temerário permitir a execução provisória contra a Fazenda Pública, a pessoa que por exclusão territorial, não estaria abrangida pela decisão judicial.
Quanto ao pedido subsidiario de autorização de inclusão da autora como terceira interessada na demanda coletiva, entendo que o mesmo deve ser aviado nos autos da demanda coletiva, uma vez que seu eventual acolhimento representaria supressão de instância.
Conclusão
Neste contexto, não merece provimento o recurso da parte autora.
Sucumbência
Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho no percentual fixado, uma vez que a matéria não foi impugnada.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual fixado.
Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da autora.
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Apelação Cível Nº 5001157-15.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: BRUNA NUNES MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADEMIR LEMOS DE FIGUEIREDO (OAB RS060062)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. ASTREINTES.
1. A multa definida com caráter coercitivo para o cumprimento de decisão judicial é titularizada pelo autor coletivo, ainda que a decisão de fundo atinja os autores individuais, pois é mecanismo processual que visa dar efetividade à decisão judicial que, ao fim e ao cabo, destina-se a amparar o direito do autor coletivo. 2. Distinguem-se as astreintes das perdas e danos também pelos destinatários, nem sempre coincidentes, sendo sopesado nas primeiras os possíveis danos ao processo e ao direito de ação e quanto às perdas e danos o prejuízo individual dos litigantes. 3. Caso em que o caráter coletivo fundou a fixação das astreintes, sendo legitimado para a cobrança das mesmas apenas o autor coletivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001283317v4 e do código CRC 68fd9a3b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019
Apelação Cível Nº 5001157-15.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: BRUNA NUNES MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: ADEMIR LEMOS DE FIGUEIREDO (OAB RS060062)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 17/09/2019, na sequência 259, disponibilizada no DE de 02/09/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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