PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ECONOMIA FAMILIAR. TRF4. 0001912-34.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar a prescrição quinquenal, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NILZA JANETE BARBOSA ingressou com a presente Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em 05/07/2011, requerendo seja-lhe concedido o benefício de salário-maternidade em virtude do nascimento de seu filho, Josué Felipe Barbosa Silva de Melo, ocorrido em 05/03/2006 (fl. 15).

Sentenciando, em 01/10/2013, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento do benefício de salário-maternidade, a contar de 03/07/2006 (requerimento administrativo), pelo período de 120 (cento e vinte) dias. A correção monetária e juros de mora serão aplicados, conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97. Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. A sentença não foi submetida a reexame necessário (fls. 64/69).

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação. Sustentou preliminarmente, a prescrição quinquenal, e no mérito, alegou, em síntese, que a autora não demonstrou a qualidade de segurada especial; que não preencheu o requisito da carência, não restando demonstrada a atividade rural nos 10 meses anteriores ao nascimento de seu filho. Além disso, argumentou que a autora e seu cônjuge exercem atividades urbanas.

A parte autora apresentou contrarrazões (fls. 83/88) e recurso adesivo, no qual requereu a majoração dos honorários advocatícios, para o montante de R$ 1.000,00 ou 20% sobre o valor da condenação (fls. 89/92).

Após, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Tratando-se o pagamento de benefício previdenciário de obrigação de trato sucessivo, a pretensão que verse acerca da concessão desse benefício sujeita-se à prescrição quinquenal (art. 103, § único, da Lei nº 8.213/91), incidente apenas em relação às parcelas vencidas anteriormente à propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

No caso dos autos, o salário maternidade foi requerido em 03/07/2006 (fl. 29), tendo registro nos autos, em 08/10/2007, de decisão administrativa acerca do recurso interposto perante a Junta de Recursos da Previdência Social (fl. 30), ou seja, até essa data o processo administrativo não havia se findado.

Tem-se que durante o trâmite do processo administrativo perante o INSS o prazo prescricional fica suspenso, em face da incidência do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32:

Considerando que o nascimento do filho da autora ocorreu em 05/03/2006 e sendo certo, portanto, que o prazo prescricional esteve suspenso durante a tramitação do procedimento administrativo referido (de 03/07/2006, data do requerimento administrativo, a 08/10/2007, julgamento do recurso administrativo), conclui-se que a prescrição quinquenal não incide no caso dos autos, uma vez que a ação foi ajuizada em 05/07/2011.

Neste sentido, afasto a prescrição em relação aos valores eventualmente devidos em razão do nascimento do filho da autora.

Oportuna a transcrição, no que toca à disciplina legal do salário-maternidade para as seguradas especiais, dos seguintes dispositivos da Lei 8.213/91:

Por outro lado, em se tratando de segurada especial, a comprovação da atividade rural deve ser feita de acordo com os artigos 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Percebe-se, pois, que desde o advento da Lei nº 8.861, de 25.03.1994, que alterou a Lei 8.213/91, as seguradas especiais têm direito ao salário-maternidade, mediante simples comprovação do exercício de atividade rural nos termos dos artigos 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91.

No caso dos autos, para fazer prova do exercício de atividade rural em regime de economia familiar, a autora requereu a juntada do processo administrativo, o qual o INSS apresentou, constando os seguintes documentos:

a) certidão de nascimento do filho da autora, ocorrido em 05/03/2006 (fl. 15);

b) a certidão de nascimento de Taimara Andressa Barbosa de Lima, datada de 01/06/1997, na qual a autora foi qualificada como agricultora (fl. 13);

c) certificado de cadastro de imóvel rural, referente a 2003, 2004 e 2005, em nome do pai da autora, Bonifácio Barbosa (fl. 16);

d) contrato de assentamento, no qual o pai da autora constou como parceleiro de uma área rural, datado de 20/10/1997 (fls. 17/18);

e) nota fiscal de produtor rural, emitida em nome da mãe da autora, em 28/02/2006 (fl. 21);

f) notas fiscais de produtor rural, emitidas em nome próprio, datadas de 22/07/2004, 19/08/2004, 15/01/2005 e 30/06/2005.

g) informação de benefício de salário maternidade concedido à autora, em 14/07/1997 e cessado em 11/11/1997 (fl. 43).

Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 02/05/2013, foi tomado o depoimento pessoal da parte autora e ouvidas as testemunhas Terezinha Vociechoski Vieira e Raquel Bezerra Gomes (fls. 56/60 e CD à fl. 61), as quais confirmaram o exercício da atividade rural pela autora, em regime de economia familiar, na propriedade da família, sendo essa a atividade exclusiva para sua sobrevivência. A testemunha Terezinha afirmou que conhece a autora desde criança, no acampamento rural; que o pai da autora ganhou um lote no acampamento Chico Mendes; que quando a autora era solteira, plantava mandioca, milho, feijão; que quando se casou, continuou trabalhando na lavoura, na mesma propriedade, trabalhando com leite; que na propriedade trabalhava somente a família; que os pais e irmãos da autora se mudaram da propriedade; que atualmente reside somente a autora, seu esposo e os filhos; que na gravidez a autora trabalhou na lavoura de mandioca e leite; que próximo à data do parto a autora se mudou para Capitão/PR para se tratar em Cascavel/PR, pois sua gravidez era de risco; e que após o nascimento da criança, a autora retornou para sua propriedade rural, retomando as atividades rurais. A testemunha Raquel afirmou que conhece a autora há aproximadamente 18 (dezoito) anos, no assentamento; que sempre viu a autora trabalhando no lote do pai da autora, na lavoura de feijão, milho e algodão; que a autora continua residindo na propriedade rural, com seu companheiro e filhos; que a autora trabalhou na lavoura, até o 4º mês de gestação; e que a autora voltou para a propriedade depois do nascimento do filho.

No caso, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor rural da autora, em regime de economia familiar, no período de carência legalmente exigido.

Assim, existindo nos autos documentos que caracterizam razoável início de prova material, e confirmados pelos depoimentos das testemunhas que a autora exercia atividade rural nos 10 meses anteriores ao nascimento de seu filho, reputam-se preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, não merecendo reforma a r. sentença que julgou procedente o pedido.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 20/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2006, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009(publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, na espécie esta tem valor pouco expressivo, equivalente a 04 (quatro) salários mínimos mais acréscimos, de modo que justificada, excepcionalmente, a fixação em R$ 788,00, até para não aviltar a atuação do advogado.

Diante de todo o exposto, voto no sentido de afastar a prescrição quinquenal, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação retro.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.