PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ECONOMIA FAMILIAR. TRF4. 5008172-42.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar a prescrição quinquenal e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

TATIANA DALARIVA E SILVA ingressou com a presente Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em 23/10/2013, requerendo seja-lhe concedido o benefício de salário-maternidade em virtude do nascimento de sua filha, Luana Haas, ocorrido em 27/08/2007 (evento 1 - OUT6).

Sentenciando, em 15/08/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento do benefício de salário-maternidade, a contar de 23/10/2007 (requerimento administrativo), pelo período de 120 (cento e vinte) dias. Para fins de atualização monetária e juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficias de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, conforme a Lei 11.960/09. Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. A sentença não foi submetida a reexame necessário (evento 53 - SENT1).

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação. Sustentou preliminarmente, a prescrição quinquenal, e no mérito, alegou, em síntese, que a autora não preencheu o requisito da carência, não restando demonstrada a atividade rural nos 10 meses anteriores ao nascimento de sua filha (evento 59 - PET1).

A parte autora apresentou contrarrazões (evento 67 - PET1), após, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Tratando-se o pagamento de benefício previdenciário de obrigação de trato sucessivo, a pretensão que verse acerca da concessão desse benefício sujeita-se à prescrição quinquenal (art. 103, § único, da Lei nº 8.213/91), incidente apenas em relação às parcelas vencidas anteriormente à propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

No caso dos autos, o salário maternidade foi requerido em 23/10/2007 (evento 1 - OUT5), tendo registro nos autos, em 15/05/2008, de decisão administrativa acerca do recurso interposto perante a Junta de Recursos da Previdência Social (evento 1 - OUT5), ou seja, até essa data o processo administrativo não havia se findado.

Tem-se que durante o trâmite do processo administrativo perante o INSS o prazo prescricional fica suspenso, em face da incidência do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32:

Considerando que o nascimento da filha da autora ocorreu em 27/08/2007, que o prazo prescricional esteve suspenso durante a tramitação do procedimento administrativo referido (de 23/10/2007, data do requerimento administrativo, a 15/05/2008, julgamento do recurso administrativo), e que não há registro nos autos da data em que a autora tomou ciência da decisão do recurso administrativo, tornando-se inexata a data de finalização do procedimento administrativo, conclui-se que a prescrição quinquenal não incide no caso dos autos.

Saliento que apesar do Juízo a quo ter mencionado em sua decisão monocrática, que o ônus probante da comunicação da autora acerca da decisão do recurso administrativo caberia à parte Ré, a mesma, em sede de apelação manteve-se inerte.

Neste sentido, afasto a prescrição em relação aos valores eventualmente devidos em razão do nascimento da filha da autora.

Oportuna a transcrição, no que toca à disciplina legal do salário-maternidade para as seguradas especiais, dos seguintes dispositivos da Lei 8.213/91:

Por outro lado, em se tratando de segurada especial, a comprovação da atividade rural deve ser feita de acordo com os artigos 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Percebe-se, pois, que desde o advento da Lei nº 8.861, de 25.03.1994, que alterou a Lei 8.213/91, as seguradas especiais têm direito ao salário-maternidade, mediante simples comprovação do exercício de atividade rural nos termos dos artigos 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91.

No caso dos autos, para fazer prova do exercício de atividade rural em regime de economia familiar, a autora apresentou os seguintes documentos:

a) certidão de nascimento de sua filha, ocorrido em 27/08/2007, na qual foi qualificada como agricultora (evento 1 - OUT6).

Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 23/07/2014, foi tomado o depoimento pessoal da parte autora e ouvidas as testemunhas Roque Martins, Antenor Rigui e Nair dos Santos, as quais confirmaram o exercício da atividade rural pela autora, em regime de economia familiar, na propriedade da família, sendo essa a atividade exclusiva para sua sobrevivência. A testemunha Roque afirmou que é vizinho da autora, atualmente; que viu a autora trabalhando na roça do pai, onde plantava milho e mandioca; que a autora começou a trabalhar com 15 (quinze) anos, aproximadamente; e que o trabalho era feito manualmente e sem empregados; e que a propriedade do pai tem 1 (um) alqueire. A testemunha Antenor afirmou que os pais da autora, assim como a autora, são agricultores; que a propriedade do pai da autora possui 1 (um) alqueire; que viu a autora trabalhando na lavoura, plantando feijão, milho, mandioca; que a autora residia com os pais; que atualmente a autora reside com o marido; e que antes, durante e depois da gravidez a autora trabalhou na propriedade dos pais. A testemunha Nair afirmou que é vizinha da autora; que a autora trabalha como agricultura, tirando leite, plantando; que a autora trabalhava na propriedade dos pais, com a família, na lavoura; que a família plantava milho, batata; não possuíam maquinários e empregados; que depois de dois anos do nascimento da filha a autora foi residir com o pai da criança; e que a autora trabalha na lavoura desde os 13 (anos) de idade.

No caso, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor rural da autora, em regime de economia familiar, no período de carência legalmente exigido.

Assim, existindo nos autos documentos que caracterizam razoável início de prova material, e confirmados pelos depoimentos das testemunhas que a autora exercia atividade rural nos 10 meses anteriores ao nascimento sua filha, reputam-se preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, não merecendo reforma a r. sentença que julgou procedente o pedido.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 20/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2006, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009(publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Diante de todo o exposto, voto no sentido de afastar a prescrição quinquenal e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação retro.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 409, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.