APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012892-47.2018.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACIELI DAS CHAGAS CARVALHO |
ADVOGADO | : | RAFAEL SCHMIDT |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. EMPREGADA URBANA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. REQUISITOS LEGAIS. ABONO ANUAL. CUSTAS. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. O fato de o pagamento ser atribuição da empresa, no caso da segurada empregada, não afasta a natureza de benefício previdenciário do salário-maternidade.
2. É devido o salário-maternidade à segurada da Previdência Social que fizer prova do nascimento do filho e da qualidade de segurada na data do parto.
3. Nos termos dos arts. 71 e ss. da Lei n.º 8.213/91, é devido salário-maternidade às empregadas urbanas que fizerem prova do nascimento dos filhos e da qualidade de seguradas na data do parto, independentemente do cumprimento de período de carência (arts. 11, inciso II, e 26 da LBPS).
4. Preenchidos os requisitos legais, é de se conceder o benefício à autora.
5. É devido o abono anual à segurada gestante, correspondente ao período de duração do salário-maternidade, nos termos do art. 120 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001. Precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
7. Ocorre a prescrição quinquenal se entre a data do nascimento e a propositura da ação decorreram mais de cinco anos, o que não ocorreu na hipótese.
8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.
9. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.
10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de julho de 2018.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Artur César de Souza, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9417135v29 e, se solicitado, do código CRC 5AA6019. | |
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| Signatário (a): | Artur César de Souza |
| Data e Hora: | 19/07/2018 16:38 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012892-47.2018.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACIELI DAS CHAGAS CARVALHO |
ADVOGADO | : | RAFAEL SCHMIDT |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS contra sentença (04/09/2017 NCPC) que julgou procedente o pedido de salário maternidade, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
Isso posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por GRACIELI DAS CHAGAS CARVALHO em AÇÃO PREVIDENCIÁRIA ajuizada em desfavor do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para o fim de:
a) CONCEDER à autora o benefício do salário-maternidade, pelo período de 120 dias, a contar de 28 dias antes do parto, ocorrido em 01.10.2015 (fl. 20), nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/99;
b) CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada uma delas e acrescidas de juros remuneratórios desde a citação, tudo conforme os índices oficiais adotados para remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09. Todavia, diante da recente modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo Supremo Tribunal Federal, a contar de 26/03/2015 a atualização monetária deverá observar o IPCA-E. admitida a compensação com valores já pagos à autora em caso de eventual deferimento administrativo de benefício de seguro-desemprego, nos moldes da fundamentação acima.
Considerando que a Lei Estadual nº 13.471/10 foi declarada inconstitucional por força do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053, em razão de vício formal de iniciativa, deverá o requerido arcar com o pagamento da metade das custas, nos termos da redação originária do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85. No entanto, condeno o demandado ao pagamento integral dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, consoante a Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula nº 111 do STJ, diante do bom trabalho realizado em cotejo com a repetitividade da matéria, tudo com base no art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015.
Consigno que, embora ilíquida a sentença, afigura-se improvável que o valor da condenação exceda 200 (duzentos) salários-mínimos, tendo em vista o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, razão pela deixo de aplicar o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil de 2015, fixando o percentual de honorários desde já.
Sentença não sujeita a remessa necessária, pois, considerando o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, a condenação por certo não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, sendo aplicável o disposto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
A autarquia previdenciária suscitou, em sede preliminar, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91; e a extinção do feito sem resolução de mérito, diante da ilegitimidade passiva do INSS, pois que o pagamento de salário-maternidade é obrigatoriedade do empregador.
No mérito, alegou, em apertada síntese, que empregada já estava no curso de estabilidade gestacional, no momento da rescisão contratual, cabível neste caso, a reintegração ao emprego ou a indenização correspondente, pois o salário-maternidade tem natureza essencialmente trabalhista e não previdenciária.
Ademais, sustentou que, conforme certidão do CNIS, o último vínculo laboral da parte autora cessou em 24/02/2015, sendo que o parto ocorreu em 01/10/2015, enquanto o requerimento administrativo foi formulado em 12/01/2016; assim, quando ocorreu o parto a demandante não mais mantinha vínculo laboral ativo, estando desempregada.
Concluiu asseverando que caberá a empresa pagar diretamente oi salário maternidade da segurada empregada gestante.
Subsidiariamente, pugnou pela aplicação integral da Lei 11.960/09 no que se refere à consectários e pela isenção de custas. Requereu, ao final, a reforma da sentença com o reconhecimento da improcedência dos pedidos deduzidos na inicial.
Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar - prescrição quinquenal
A autarquia previdenciária suscitou, em sede preliminar, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.
Eventual condenação, neste caso, ficará limitada ao período de cinco anos antes da data do ajuizamento da demandada, consoante o artigo 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91.
Na hipótese, inexistem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, pois entre a data do requerimento do benefício em 12/01/2016 e a propositura da ação em 24/05/2016, não se passaram cinco anos.
Rejeito a arguição de prescrição quinquenal.
Preliminar - Ilegitimidade Passiva
A autarquia alega que em se tratando de benefício de salário-maternidade, a obrigatoriedade do pagamento não é da autarquia, mas sim do empregador e por isso, ilegitimidade passiva da ré.
Não merece prosperar a tese defendida pelo INSS. Senão vejamos.
O fato de a empresa ser responsável pelo pagamento do salário-maternidade à segurada empregada não afasta a natureza do benefício previdenciário e, portanto, a legitimidade e responsabilidade do INSS pelo pagamento, conforme se extrai do seguinte precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA. DEMISSÃO ARBITRÁRIA. ART. 15, INCISO II, DA LEI N.° 8.213/91. ART. 97 DO DECRETO N.º 3.048/99. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social. 2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada. 3. A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 4. Em que pese o art. 97 do Decreto n.º 3.048/99 estabeleça somente ser devido o salário-maternidade quando existir relação de emprego por ocasião do parto, tem-se entendido pela sua inaplicabilidade uma vez que a lei que o referido decreto visa a regulamentar não prevê tal restrição. Acrescente-se, ainda, ser exigência da legislação para concessão dos benefícios que o postulante ostente a condição de segurado, não importando se está empregado ou não. Precedentes desta Corte. 5. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. 6. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia. 7. Demonstradas a maternidade e a qualidade de segurada empregada rural, com registro em CTPS e no CNIS, durante o período de graça, a autora tem direito à percepção do salário-maternidade. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0024462-91.2013.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/03/2014, PUBLICAÇÃO EM 24/03/2014).
Assim, afastada a preliminar suscitada, passo ao exame do mérito.
Objeto da ação
A presente ação se limita a concessão do benefício de Salário maternidade em decorrência do nascimento de Diego Emanuel Carvalho da Silva, ocorrido em 01/10/2015. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (evento 3, SENT16):
GRACIÉLI DAS CHAGAS CARVALHO, já qualificada nos autos, ajuizou ação ordinária de salário-maternidade em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, também qualificado. Aduziu ter encaminhado pedido de concessão de salário maternidade junto ao INSS, o qual restou indeferido sob a alegação de o pagamento do benefício ser de responsabilidade da empresa. Referiu, no entanto, que segundo a legislação vigente, a responsabilidade pelo pagamento é da Previdência Social, independente da condição empregatícia da segurada. Discorreu que a responsabilidade de concessão do benefício não é do empregador. Aduziu que cogitar que a ocorrência de demissão no período de estabilidade resulte no encargo de o empregador arcar com o salário maternidade ao invés do INSS, seria tornar o benefício previdenciário em indenização trabalhista. Disse que afastar a responsabilidade da autarquia deixaria as seguradas desamparadas. Citou a jurisprudência aplicável ao caso. Sinalou que o implemento do benefício independe de carência mínima por parte da trabalhadora empregada avulsa e doméstica, sendo que deve haver comprovação da qualidade de segurada no período do afastamento, visando-se o salário maternidade. Em antecipação de tutela, requereu a imediata implantação do benefício. Postulou a procedência do pedido, a fim de que o INSS seja condenado a conceder o benefício de salário-maternidade, devidamente corrigido e acrescido de juros legais. Pediu AJG e juntou documentos (fls. 02/27). Foi deferida a gratuidade da justiça (fl. 28).
Citada, a Autarquia ré contestou. Preliminarmente, arguiu a prescrição quinquenal e a ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a responsabilidade da prestação do salário maternidade é do empregador, requerendo a extinção do feito, sem resolução do mérito. Discorreu acerca dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de auxílio-maternidade. Asseverou que a parte autora não preencheu o requisito do exercício de atividade laboral ao tempo do parto. Citou a legislação aplicável. Destacou que, conforme o CNIS, o último vínculo da parte autora findou em 24/02/2016. Ainda, disse que o parto se deu em 01/10/2016 e o requerimento do benefício ocorreu na data de 12/01/2016, de modo que, à época do parto, a parte autora não detinha vínculo empregatício ativo, pois estava desempregada. Discorreu sobre a responsabilidade do empregador. Postulou, assim, a improcedência dos pedidos. Juntou documento (fls. 31/37).
Salário Maternidade
O salário-maternidade, benefício previdenciário que visa substituir a remuneração da segurada ou do segurado da Previdência Social em virtude de nascimento de filho ou de adoção ou guarda judicial de criança, está previsto nos artigos 71 e 71-A, da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/1991), nos termos seguintes:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).
A concessão de salário-maternidade à segurada empregada urbana independe de carência, de acordo com a Lei n.º 8.213/91, nos seus arts. 25 e 26, inciso VI, e 27 da Lei n.º 8.213/91, todos com a redação conferida pela Lei n.º 9.876, de 16-11-1999.
Os requisitos para concessão do benefício em discussão, à luz da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), são:
a) o nascimento do filho, em regra;
b) comprovação da qualidade de segurada da Previdência.
No caso concreto, a maternidade foi comprovada pela demandante por meio da juntada da certidão de nascimento de Diego Emanuel Carvalho da Silva, ocorrido em 01/10/2015 (evento 3, ANEXOS PET4, p.14).
O INSS indeferiu administrativamente ao pedido do benefício formulado em 12/01/2016 sob fundamento que a Constituição Federal, em seu art. 10, inciso II, letra b, ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, cabendo a responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade à empresa caso ocorra este tipo de dispensa (evento 3, ANEXOS PET4, p.6).
Na hipótese, as questões controversas foram devidamente analisadas na sentença, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir (evento 3, SENT16):
(...)
In casu, a comprovação da maternidade e a qualidade de segurada restaram devidamente comprovados, controvertendo as partes sobre a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade à autora, na medida em que esta foi demitida, sem justa causa, em 24.02.2015 (cópia da CTPS e CNIS das fls. 09/10 e 37), quando já em período gestacional.
Considerando a comprovação do nascimento do filho da autora em 01.10.2015, conforme certidão de nascimento de fl. 20, efetivamente, conclui-se que, por ocasião da despedida sem justa causa da autora, estava ela em período gestacional, protegida, portanto, pela estabilidade provisória. Conclui-se, outrossim, que a autora possuía, ainda, a qualidade de segurada, dado o período de graça ainda vigente.
Logo, e inobstante a redação do §1º do art. 72 da Lei nº 8.213/91 (o qual prevê ser responsabilidade do empregador o pagamento do salário-maternidade à empregada, com posterior compensação da verba desembolsada junto à autarquia previdenciária), entendo que a autarquia requerida é indubitavelmente a responsável final pelo pagamento do benefício de salário-maternidade, não podendo pretender se escudar na determinação legal para fugir à responsabilidade final que lhe é debitada. Ou seja, o fato de a autora estar desempregada quando do nascimento de sua filha não afasta a atribuição do pagamento do benefício pleiteado pela autarquia requerida.
Ademais, a autora é parte hipossuficiente da relação previdenciária, não podendo ela ser prejudicada por questões administrativas que não lhe dizem respeito, merecendo a proteção à maternidade outorgada pela legislação previdenciária, mormente neste período de especial relevância na vida da mulher. Em outras palavras, não pode ser debitada à autora a responsabilidade de, em período tão delicado, procurar seu ex-empregador e lhe exigir o pagamento de um direito que a legislação claramente lhe outorga, criando-lhe situação embaraçosa e até dificultosa, mormente quando, conforme já se disse, a responsabilidade final é do próprio INSS.
Nesse linear, cito julgados do TRF/4, in verbis:
SALARIO MATERNIDADE. DESPEDIDA ARBITRARIA. CONCESSÃO. PAGAMENTO PRESTAÇÕES INSS. JUSTIÇA LABORAL. CONDICIONAMENTO. 1)A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada. 2)A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 3) Independentemente de ter ocorrido demissão justificada ou não e tendo esta sido feita com violação ou não à estabilidade da gestante, é inequívoco que, sobretudo face à alteração redacional do artigo 71 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 10.710/2003, o salário-maternidade é devido às seguradas em geral, estando ou não em situação de emprego efetivo. 4) O INSS é quem arca com os ônus financeiros do benefício posto que mesmo pago pelo empregador, acaba por compensá-lo mediante desconto nas contribuições previdenciárias futuramente recolhidas. Segundo em função de que, assim procedendo, estar-se-ia penalizando duplamente a segurada 5) Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que tivesse cessado o vínculo empregatício em data anterior ao nascimento, o que não é o caso. (TRF4 5055419-88.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 16/08/2013) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. GESTANTE DEMITIDA NO PERÍODO DE ESTABILIDADE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO É DO INSS. 1. O fato de ser atribuição originária do empregador o pagamento do salário-maternidade não afasta a natureza previdenciária do benefício, não podendo o INSS eximir-se de sua condição de responsável derradeiro. 2. Deve ser reconhecido o direito ao benefício de salário-maternidade à empregada demitida sem justa causa durante a gravidez. (TRF4, AC 5050029-68.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator (AUXILIO ROGER) ANA CARINE BUSATO DAROS, juntado aos autos em 25/11/2016)
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E QUALIDADE DE SEGURADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. Segundo entendimento desta Corte é cabível Mandado de Segurança para concessão de salário maternidade, não sendo exigível ação de cobrança para pagamento das parcelas atrasadas. Hipótese em que não se faz necessária também dilação probatória. 2. Uma vez comprovada a filiação ao RGPS como segurada empregada e o nascimento do filho, faz jus à concessão do salário maternidade. 3. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, é do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a responsabilidade final pelo seu pagamento. 4. Nos termos do artigo 124, parágrafo único, da Lei 8213, o seguro desemprego não é cumulável com o pagamento de salário maternidade, devendo ser descontado o seu valor. (TRF4 5004239-67.2016.404.7108, SEXTA TURMA, Relatora MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, juntado aos autos em 02/12/2016) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA. DEMISSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. CÁLCULO DO VALOR DO BENEFÍCIO. 1. Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que cessado o vínculo empregatício na data do nascimento. 2. Na forma da legislação vigente quando da concessão do benefício, o valor do salário maternidade deve ser apurado consoante o disposto no inciso III do artigo 73 da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.876/99, ou seja, para a segurada que não se encontra empregada nem seja segurada especial, a renda mensal inicial será equivalente a um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, não podendo ser inferior a um salário mínimo. (TRF4, AC 5056418-07.2013.404.7100, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 02/12/2016) (grifei)
Destarte, considerando a situação de hipossuficiência da autora e a manutenção da qualidade de segurada no momento do nascimento de sua filha, imperiosa a procedência da ação de forma a condenar a autarquia requerida ao pagamento do benefício previdenciário de salário-maternidade.
No entanto, conforme destacado pela jurisprudência acima colacionada, ante a inacumulabilidade do benefício de salário-maternidade com o seguro-desemprego, caso a parte autora tenha recebido o último benefício após o nascimento de seu filho, devem os valores serem compensados com eventuais verbas inadimplidas decorrentes da presente sentença.
(...)
Ademais, agrego fundamentos ao julgado, sobre a manutenção da qualidade de segurada, hipótese que se aplica o disposto no inciso II art. 15 da Lei n.º 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - (...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Verifica-se que não houve desvinculação previdenciária; comprovada com a juntada da CTPS e CNIS da autora, com registro de seu último vínculo laboral na empresa Brezolin Frutas LTDA, com data de saída em 24/02/2015, ou seja, sete meses e 6 dias antes do parto.
Com efeito, não procede a alegação do INSS que caberia à empresa a responsabilidade pelo pagamento do benefício em questão; pois, ainda que a empregada gestante tenha proteção contra a dispensa arbitrária, como é o caso, segundo a regra estabelecida no inciso II, letra "b", do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988, e que seja atribuição da empresa pagar o salário-maternidade, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições sociais, não resta afastada a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, pois é do INSS a responsabilidade final pelo pagamento, pois ao empregador, a quem a lei atribui o pagamento do benefício (art. 72, §1º, da Lei 8.213/91), é assegurado o direito de compensar os valores, ou seja, realizar posterior acerto com o ente previdenciário.
Sobre o tema, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA. DEMISSÃO ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. ART. 15, II, DA LEI N° 8.213/91. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social. 2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada. 3. A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 4. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. 5. Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que cessado o vínculo empregatício na data do nascimento. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008878-13.2015.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/08/2015, PUBLICAÇÃO EM 14/08/2015)
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EM TRIBUNAL ESTADUAL. DEMISSÃO DURANTE A GESTAÇÃO. DEMANDA DE SALÁRIO-MATERNIDADE DIRETAMENTE EM FACE DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. Conforme bem delineado pela sentença, ostenta legitimidade passiva o INSS para ser acionado diretamente por ex-ocupante de cargo em comissão em Tribunal estadual, demitida durante a gestação, visando salário-maternidade. Mesmo constituindo atribuição do empregador pagar o benefício, tal circunstância não afasta sua natureza previdenciária; ademais, a responsabilidade final pelo pagamento é do Órgão Previdenciário, na medida em que o contratante tem direito de realizar a correspondente compensação. Eventual necessidade de acerto - I) seja entre o empregador e o ente previdenciário pendências, II) seja de ordem trabalhista - não constitui óbice ao pedido. (TRF4, APELREEX 5087173-77.2014.404.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 03/02/2016)
A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho.
No caso dos autos, verifico que o conjunto probatório comprova, com a segurança devida, que a parte autora, por ter exercido atividade urbana na condição de segurada empregada e estar amparada pelo período de graça estabelecido por ocasião do parto, resta comprovada a sua qualidade de segurada, devendo ser mantida hígida a sentença que determinou a concessão do benefício.
Termo Inicial
O termo inicial do benefício em questão decorre de lei, especificamente, do art. 71 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS). É devido desde o requerimento administrativo (quando ocorrido antes do parto, até o limite de 28 dias), ou desde o dia do parto (quando requerimento posterior), por 120 dias, com parcelas pertinentes ao salário-mínimo da época em que devidas.
O parto ocorreu em 01/10/2015 (evento 3, ANEXOS PET4, p.14) e o requerimento administrativo foi apresentado em 12/01/2016 (evento 3, ANEXOS PET4), portanto é devido o salário maternidade desde a data do nascimento.
Abono anual
É devido o abono anual à segurada gestante, correspondente ao período de duração do salário-maternidade, nos termos do art. 120 do Decreto nº3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, sendo esse o entendimento desta Corte, conforme precedente abaixo transcrito:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E DO LABOR RURAL. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. 1. Nos termos dos arts. 71 e seguintes da Lei n. 8.213/91, é devido o salário-maternidade às seguradas especiais que fizerem prova do nascimento dos filhos e do labor rural no período de dez meses que antecede o início do benefício. 2. A certidão de nascimento do filho em virtude do qual se postula o salário-maternidade é documento apto à constituição de início de prova material, até porque, segundo o entendimento do egrégio STJ, os dados constantes das certidões da vida civil são hábeis à comprovação da condição de rurícola para efeitos previdenciários. Precedente desta Terceira Seção. 3. Preenchidos os requisitos legais, é de se conceder o benefício à autora. 4. É devido o abono anual à segurada gestante ou adotante, correspondente ao período de duração do salário-maternidade, nos termos do art. 120 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022561-88.2013.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 14/05/2014, PUBLICAÇÃO EM 15/05/2014)
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando que o proveito econômico desta demanda revela-se irrisório e de forma a não aviltar o trabalho técnico do advogado, seria de fixar os honorários advocatícios em R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC/2015, em consonância com o entendimento da Seção Previdenciária desta Corte.
Entretanto, mantido como fixado na sentença, a míngua de recurso no ponto para evitar reformatio in pejus.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Dou provimento à apelação no ponto.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão
Afastadas as preliminares de prescrição e ilegitimidade passiva do INSS. Dado parcial provimento à apelação da ré, para isentar do pagamento das custas processuais, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/07/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012892-47.2018.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00008530620168210093
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Cícero Augusto Pujol Corrêa |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACIELI DAS CHAGAS CARVALHO |
ADVOGADO | : | RAFAEL SCHMIDT |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/07/2018, na seqüência 98, disponibilizada no DE de 02/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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