PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMESSA OFICIAL, NÃO SUJEIÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. SEGURADA EMPREGADA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE...

5. Reconhecida a legitimidade passiva do INSS para figurar no pólo passivo da presente demanda e incontroversas a maternidade e a qualidade de segurada da demandante à época do nascimento de seu filho, merece manutenção a sentença.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. Parcial provimento do apelo no ponto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da autarquia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelo de remessa oficial em face de sentença que julgou procedente pedido de concessão de salário-maternidade formulado por ELIZANGELA SANTOS DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para o fim de condenar a autarquia a pagar o referido benefício à demandante, em valor equivalente ao salário-mínimo, com prazo de duração de 120 dias, a contar do nascimento do filho da autora, ocorrido em 06/08//2011, acrescidos os valores devidos de atualização monetária pela sistemática anterior à Lei 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. Por sucumbente, foi o INSS condenado, ainda, no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da condenação, observada a incidência da Súmula 76 desta Corte. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Irresignado, recorreu o INSS, alegando, em preliminar, ilegitimidade passiva, ao argumento de que, constando do art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, que cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à empregada gestante, quem deveria figurar no pólo passivo da presente demanda deveria ser o empregador. Refere que o salário-maternidade tem natureza essencialmente trabalhista e que o seu pagamento incumbe ao empregador, principalmente quando este demite a empregada gestante sem justo motivo, no período de estabilidade, frustrando-lhe o direito de receber o benefício. Alega que, na ausência de legitimidade passiva, deve o processo ser extinto, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. No que diz respeito ao mérito, reproduz os argumentos no sentido de que não há falar em responsabilidade da autarquia ao pagamento do salário-maternidade nos casos em que a segurada foi demitida sem justa causa durante a gravidez. Requer que: a) seja acolhida a preliminar e extinto o processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva do INSS, com fulcro no art. 267, VI, do CPC; b) reformada a sentença e julgado improcedente o pedido; c) aplicado o INPC às parcelas atrasadas até 01/07/2009 e, a partir daí, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09.

Transcorrido in albis o prazo para as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra nas hipóteses referidas, justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Não se desconhece o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as sentenças ilíquidas estão sujeitas ao reexame necessário. No entanto, tendo em vista que se trata de salário-maternidade - benefício previdenciário no valor de um salário mínimo, devido durante apenas 4 (quatro) meses -, a condenação jamais excederá sessenta salários mínimos.

Em sendo assim, a sentença prescinde de liquidação e não está sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n.º 10.352/01, diploma legal aplicável ao presente caso (sentença proferida anteriormente a 18/03/2016).

Nesse sentido:

Não se conhece, pois, da remessa oficial.

O INSS defende ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, ao argumento de que, constando do art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, que cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à empregada gestante, quem deveria ocupar tal posição seria o empregador.

Não lhe assiste razão, contudo, como se passa a demonstrar.

O artigo 72, § 1º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05/08/2003, prevê:

No entanto, muito embora seja atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada, tal fato não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, pois, além de constar do rol das prestações previdenciárias devidas aos segurados (art. 18 da Lei 8.213/91), tal benefício não é devido apenas às empregadas, mas a todas as seguradas da Previdência Social (contribuinte individual, autônomas, empresárias e equiparadas; seguradas especiais, produtoras rurais e seguradas empregadas domésticas).

Ademais, de uma breve leitura do §1º do art. 72 da Lei 8.212/91, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Desta forma, não há razão para que se exima o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

Assim, já decidiu a 3ª Seção desta Corte:

Em sendo assim, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS.

A Constituição Federal, nos artigos 6º e 201, inciso II, assegura proteção "à maternidade, especialmente à gestante", mediante a inclusão do direito de "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" (inc. XVIII do art. 6º, CF).

Posteriormente, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a matéria, na seção destinada aos benefícios, nos seguintes termos:

A carência para a percepção do referido benefício é de dez meses para a trabalhadora urbana contribuinte individual, sento tal requisito dispensado para a segurada empregada, de acordo com a Lei n.º 8.213/91, nos seus artigos 25 e 26, inciso VI, e 27 da Lei n.º 8.213/91, de seguinte teor:

Os requisitos para a concessão do referido benefício, com base na LBPS são, pois, a demonstração da maternidade e a comprovação da qualidade de segurada.

No que diz respeito à qualidade de segurada, prevê o art. 15 da Lei 8.213/91:

Assim, verifica-se que, em havendo vínculo empregatício, a legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurada até doze, vinte e quatro ou trinta e seis meses após a cessação das contribuições, nos termos do artigo 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, e, durante tal período, a segurada desempregada conserva seus direitos perante a Previdência Social.

É de ressaltar-se que, muito embora a empregada gestante tenha proteção contra a dispensa arbitrária, segundo a regra estabelecida no inciso II, letra "b", do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988, e seja, como já referido, atribuição da empresa pagar o salário-maternidade (art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91), que pode efetuar a compensação dos valores pagos a título de salário maternidade à empregada gestante com as contribuições sobre a folha de salário e demais rendimentos, nos termos do previsto no art. 248 da CF/88, não resta afastada a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, não havendo motivo para que se dispense a autarquia de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade.

Sobre o tema, o seguinte precedente desta Casa Julgadora:

Ademais, o artigo 97, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 6.122/07, dispõe:

Importante ressaltar, ainda, que, ao estipular as hipóteses de desemprego em que o benefício será pago diretamente pela Previdência, o referido Decreto extrapolou a Lei de Benefícios, que exige tão-somente a comprovação da maternidade e a qualidade de segurada da requerente - condição esta que se mantém, mesmo para a segurada dispensada ao longo do período de estabilidade da gestante, pelos interregnos previstos no art. 15 da LBPS.

Nesse sentido, o julgado desta Corte assim ementado:

Reconhecida a responsabilidade do INSS pelo pagamento do benefício ora postulado e incontroversas a maternidade (fls. 18) e a qualidade de segurada da demandante à época do nascimento de seu filho (fls. 14/17), merece ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu o benefício postulado à autora.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, merecendo parcial acolhida o apelo do INSS no ponto.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da autarquia, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2017, na seqüência 152, disponibilizada no DE de 04/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.