PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DEMISSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. HIPÓTESE DE NATIMORT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PRISCILA CUSTODIO DA SILVA ingressou com a presente Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, requerendo seja-lhe concedido o benefício de salário-maternidade, em virtude de parto de natimorto em 12/03/2013.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC. Condenou a autora ao pagamento integral das custas e despesas judiciais, mais os honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00. Todavia, suspendeu o pagamento das verbas, nos termos da Lei n. 1.060/50 (Evento 39- SENT1).

A parte autora apela sustentando ter demonstrado a qualidade de segurada na data do parto mediante vínculo empregatício anotado em CTPS. Aduz que o INSS possuiu legitimidade passiva ad causam, conforme previsão da Lei 10.710/03 que dispõe que, embora o pagamento seja efetuado pelo empregador, ocorre a compensação das contribuições junto ao INSS. Requer a reforma da sentença com a concessão do benefício de salário-maternidade e condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios (Evento 44-PET1).

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

O juízo a quo, decidiu pela extinção do feito sem resolução do mérito, considerando que a autarquia previdenciária não era parte legítima para figurar no pólo passivo, sendo a responsabilidade pelo pagamento do benefício salário-maternidade da empresa Capital Humano Trabalho Temporário - EPP, que dispensou a autora sem justa causa.

É certo que de acordo com o artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, 'cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço'.

Ocorre que o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício, como se percebe do dispositivo acima transcrito, é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

O INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda em que se postula salário-maternidade, ainda que a segurada tenha sido demitida sem justa causa.

Reconhecida a legitimidade passiva da autarquia previdenciária e estando o processo em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, conforme disposto no §3º, I, do art. 1.013 do NCPC.

Os requisitos para a concessão do salário-maternidade estão dispostos no art. 71 da Lei 8213/91, verbis:

Da letra da lei conclui-se que deve ser comprovada a condição de segurada, além, é claro, da própria gravidez, para que exista o direito ao benefício em questão, o qual independe de carência para as seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas, nos termos do art. 26, VI, da Lei 8.213/91.

Outrossim, no que toca à qualidade de segurado, caso a requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:

No caso dos autos, a autora comprovou sua qualidade de segurada, pois apresenta vínculo empregatício de 06/03/2012 a 01/08/2012, na empresa Capital Humano- Trabalho Temporário Ltda. Epp (Evento 1, OUT6 e OUT7). Ademais, o parto de natimorto, ocorrido em 22/03/2013, está também comprovado (evento 1 - OUT5).

Como é sabido, a empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida no inciso II, letra 'b', do art. 10 do ADCT da CF de 1988, o que significa dizer que não poderia ter sido demitida sem justa causa, de modo que a responsabilidade pelo pagamento das prestações relativas ao salário-maternidade competiria, em princípio, ao empregador.

Não obstante, observa-se, de outra parte, que não houve desvinculação previdenciária, uma vez que mantida a qualidade de segurada por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios, de modo que ainda mantida tal condição na data do parto.

A propósito:

Como anteriormente afirmado, o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social.

O caso dos autos trata de inexistência de nascimento com vida após a gestação, nos termos da certidão de natimorto (Evento 1- OUT5).

Nessa hipótese em que não há o nascimento com vida, não se justifica a concessão de salário-maternidade pelo período de 120 dias, tal como previsto no art. 71 da Lei n.º 8.213/91, na medida em que a proteção à maternidade fica restrita ao aspecto do restabelecimento das condições físicas e emocionais da gestante.

A situação do natimorto em muito se assemelha à hipótese de aborto não criminoso, situação que, não obstante a total omissão da Lei nº 8.213/91, recebe o amparo previdenciário, de acordo com o § 5º do art. 93 do Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos:

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:

Portanto, quando se tratar de natimorto, ou seja, quando não há o nascimento com vida, a jurisprudência deste Tribunal tem entendido pela aplicação do art. 93, § 5º, do Decreto n.º 3.048/1999, no sentido de que na espécie a duração do benefício seja limitada a 14 dias.

Dessa forma, comprovado o parto de natimorto e demonstrada a condição de segurada na data do parto, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder à autora o salário-maternidade com duração de 14 dias a contar da data do parto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, na espécie esta tem valor pouco expressivo, equivalente a 04 (quatro) salários mínimos mais acréscimos, de modo que justificada, excepcionalmente, a fixação em R$880,00, até para não aviltar a atuação do advogado.

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Parcialmente provida a apelação da parte autora para afastar a extinção do feito sem resolução do mérito, bem como condenar o INSS a conceder o benefício de salário-maternidade com duração de 14 dias a contar da data do parto. Invertidos os ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.