PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DEMISSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. ART. 15, II, ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado, no ponto, o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo julgou procedente o pedido para conceder o salário-maternidade à parte autora, em razão do nascimento de sua filha em 27-05-2011, e do exercício do labor como empregada urbabna.

Irresignado, o INSS interpôs apelação requerendo a reforma da sentença. Argui, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, pois, em se tratando de segurada urbana desempregada, recai sobre o antigo empregador a obrigação do pagamento do salário maternidade. No mérito, sustenta a inexistência de responsabilidade da Autarquia Previdenciária ao pagamento do salário-maternidade, obrigação esta que recai sobre o empregador (art. 72 da LBPS), inclusive nos casos em que ocorre demissão sem justa causa durante a gravidez, como decorrência do direito à estabilidade no emprego para a mulher gestante (artigo 10, inciso II, "b" do ADCT e inciso XIX da Constituição Federal de 1988, bem como, nos artigos 391 a 400, da CLT). Pela eventualidade, em relação à correção monetária, requer seja aplicada a Lei nº 11.960/09 no período entre 07-2009 e 03-20115.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Preliminar de ilegitimidade passiva do INSS

Não merece prosperar a arguição de ilegitimidade passiva do INSS, ao argumento de que, em se tratando de segurada urbana desempregada, a obrigação do pagamento do salário-maternidade seria do seu antigo empregador, que é quem deveria figurar no polo passivo da demanda, assim como a de incompetência absoluta do MM. Juízo a quo, uma vez que a ação deveria ter sido ajuizada na Justiça do Trabalho.

Nesta senda, já decidiu a 3ª Seção desta Corte, literis: "O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos". (Embargos Infringentes 2009.70.99.000870-2, 3ª Seção, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 21/10/2010).

Portanto, verifico a legitimidade passiva do INSS.

Afastada a preliminar suscitada, passo à análise do mérito.

Sobre o tema, assim dispõe a legislação previdenciária:

A concessão de salário-maternidade à segurada empregada urbana independe de carência, de acordo com a Lei n.º 8.213/91, nos seus arts. 25 e 26, inciso VI, e 27 da Lei n.º 8.213/91, todos com a redação conferida pela Lei n.º 9.876, de 16-11-1999.

Como se vê, para fazer jus ao benefício, a autora deve demonstrar a maternidade e a condição de segurada da Previdência Social.

No que tange à maternidade, restou comprovada pela certidão de nascimento de Sara Emanueli Pereira Ribeiro, ocorrido em 27-05-2011 (Evento 1 - OUT4).

A qualidade de segurada foi comprovada pela autora, pois consta anotação na sua CTPS (Evento 1 - OUT4) e no CNIS (Evento 1 - OUT4), registro do vínculo de emprego como empregada urbana, no período de 08-05-2007 a 10-12-2010, junto à Cooperativa Agroindustrial Consolata - COPECOL.

Já sobre a manutenção da qualidade de segurada, o artigo 15 da Lei n.º 8.213/91 dispõe:

De acordo com as provas carreadas aos autos, a parte autora foi demitida em 10-12-2010, quando já estava grávida, pois o nascimento da filha ocorreu em 27-05-2011, aplicando-se o prazo previsto no inciso II do art. 15, acima transcrito.

A finalidade da Previdência Social, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.213/91, é assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção por motivo de desemprego involuntário.

Como é sabido, a empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida no inciso II, letra "b", do art. 10 do ADCT da CF de 1988, o que significa dizer que não poderia ter sido demitida sem justa causa, de modo que a responsabilidade pelo pagamento das prestações relativas ao salário-maternidade competiria, em princípio, ao empregador.

Não obstante, observa-se, de outra parte, que não houve desvinculação previdenciária da autora, uma vez que mantida a qualidade de segurada por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios, de modo que ainda mantida tal condição quando do requerimento administrativo do benefício em questão.

A propósito:

Como já se disse, de acordo com o artigo 72, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 10.710, de 05-08-2003, "cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço".

Ocorre que o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício, como se percebe do dispositivo acima transcrito, é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

Sobre esse aspecto, mesmo tendo sido em dezembro/2010 a última contribuição da autora antes do parto do seu filho, o período de graça, a teor do disposto no art. 15, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, é de 12 meses após cessadas as contribuições. Assim, aplicando-se referidas normas ao caso concreto, e considerando, ainda, o disposto no referido parágrafo 4º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91, o chamado período de graça estendeu-se até 15/02/2-2012.

Dessa forma, tendo ocorrido o nascimento em 27-05-2011, não há falar em falta de qualidade de segurada da autora.

Primeiro, porque o ônus do recolhimento de contribuições previdenciárias, no caso de empregado urbano, como na hipótese vertente, é do seu empregador. Ademais, porque, como mencionado anteriormente, conforme o Enunciado n.º 12 do TST, transcrito acima, as anotações apostas pelo empregador na CTPS do empregado constituem prova plena do labor no período anotado. Portanto, nem sequer seria necessária qualquer produção de prova (documental ou oral) por parte da segurada para que as anotações nela efetuadas sejam consideradas, isso porque, na linha do acima exposto, cabe isso sim à Autarquia Previdenciária provar, de forma inequívoca, a inexistência do contrato de trabalho registrado.

Assim, demonstrado que a autora mantinha a condição de segurada urbana na data do parto, entendo que deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Mantidos os consectários nos termos fixados na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado, no ponto, o recurso.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2572, disponibilizada no DE de 11/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO.