APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006082-93.2013.4.04.7101/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SANDRO MARCO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.
1. Ainda que na data do ajuizamento da ação, o auxílio-doença restabelecido ao autor na ação anterior não tivesse sido cancelado administrativamente, havia interesse de agir, pois o autor não postulou o restabelecimento desse benefício, mas sim a sua manutenção, diante da conduta do INSS alegando reabilitação profissional, além de também existir interesse de agir no que tange ao pedido de aposentadoria por invalidez que o autor entende devido sob o fundamento de que o INSS não conseguiu reabilitá-lo para outra profissão. Ademais, o auxílio-doença que o autor gozava desde 2003 acabou por ser cancelado na via administrativa no curso da presente demanda. 2. Houve cerceamento de defesa, diante do indeferimento na sentença da produção de perícia médico-judicial, pois tal prova, em se tratando de benefício por incapacidade, é imprescindível, pois se de um lado o INSS considerou que o autor foi reabilitado profissionalmente e cancelou o seu benefício, o autor entende que não está reabilitado e que deve ser aposentado por invalidez. 3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser deferida a antecipação da tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, para anular a sentença, e deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7557140v7 e, se solicitado, do código CRC 254F03C3. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006082-93.2013.404.7101/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SANDRO MARCO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir na propositura de nova demanda para manutenção do auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 267, VI, do CPC e que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
Alega o apelante, em suma, que não se conforma com o indeferimento na sentença da prova médico pericial postulada, sendo essa prova imprescindível, devendo ser anulada a sentença por cerceamento de defesa. Sustenta que há interesse de agir quanto ao pedido de manutenção do auxílio-doença e de concessão da aposentadoria por invalidez, pois comprovado que após 8 anos o INSS não conseguiu reabilitá-lo para outra profissão condizente com a sua anterior e não concedeu a aposentadoria por invalidez. Alega, ainda, em síntese, que tendo em vista os transtornos por que a parte autora tem passado em razão das atitudes da Autarquia e, pela desídia do órgão previdenciário que NÃO EFETUOU A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL determinada e legalmente prevista, imputando ao autor a responsabilidade que é sua e ameaçando cessar o pagamento do benefício, entende-se possível a condenação da Previdência Social a ressarcir o dano moral sofrido pelo requerente.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
A parte autora requereu a antecipação da tutela, diante do cancelamento do seu benefício (E2).
É o relatório.
VOTO
Controverte-se acerca do acerto ou não da sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir na propositura de nova demanda para manutenção do auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 267, VI, do CPC e que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais
O autor ajuizou ação anterior em 2006, de cuja sentença proferida em 25-10-06 extraio a seguinte parte (E1OUT3):
Com relação à comprovação da moléstia alegada na inicial, verifico da prova pericial das fls. 21/27 apresentar o segurado baixa visual no olho direito mesmo com uso de lentes corretivas. Visão 20/40, encontrando-se, em virtude da referida doença, permanentemente incapaz para o exercício de funções em que a visão binocular seja requerida, tais como motoristas profissionais, operadores de guindastes, pilotos de aviação e etc..., incapacidade esta presente no momento da cessação do benefício de auxílio-doença nº 508.086.524-1.
Assim, tendo em vista a reduzida idade do segurado, atualmente contando 32 (trinta e dois) anos (fl. 12), e a despeito do caráter permanente da incapacidade, entendo precipitada a concessão de aposentadoria por invalidez,
mais indicando a hipótese deva ser concedido o benefício de auxílio-doença, a
partir de 01/07/2006, dia seguinte ao cancelamento do benefício anteriormente
concedido, com a determinação de que o INSS proceda à tentativa de reabilitação profissional do demandante, na forma do art. 62 da Lei n.º 8.213/91, não devendo o benefício cessar até que o requerente seja considerado habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, acaso considerado não-recuperável, seja administrativamente aposentado por invalidez. (negritei)
Ainda que na data do ajuizamento da ação em 01-11-13, o auxílio-doença restabelecido ao autor na ação anterior não tivesse sido cancelado administrativamente, havia interesse de agir, pois o autor não postulou o restabelecimento desse benefício, mas sim a sua manutenção, diante da conduta do INSS alegando reabilitação profissional, além de também existir interesse de agir no que tange ao pedido de aposentadoria por invalidez que o autor entende devido sob o fundamento de o INSS não conseguiu reabilitá-lo para outra profissão.
Ademais, o auxílio-doença que o autor gozava desde 2003 efetivamente acabou por ser cancelado na via administrativa no curso da presente demanda (em 01-05-15), tendo o INSS fornecido ao autor o Certificado de Reabilitação Profissional em 30-04-15 (E2COMP2 e SPlenus). Por outro lado, o autor junta, também no E2, atestado de saúde ocupacional de 12-05-15 em que consta que ele está inapto para a função de motorista de coleta domiciliar e atestado de oftalmologista de 14-05-15, referindo que ele apresenta CID H54.5 (visão subnormal em um olho), sendo que nas perícias do INSS, a última de 19-07-11 diagnosticou o CID H54 (cegueira e visão subnormal - E14PROCADM1).
Tal circunstância confirma o interesse de agir da parte autora.
Além disso, entendo que no caso houve cerceamento de defesa, diante do indeferimento da produção de perícia médico-judicial, pois tal prova, em se tratando de benefício por incapacidade, é imprescindível, pois se de um lado o INSS considerou que o autor foi reabilitado profissionalmente e cancelou o seu benefício, o autor entende que não está reabilitado e que deve ser aposentado por invalidez.
Dessa forma, dou provimento ao recurso para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, com a realização de perícia médico-judicial.
Diante da anulação da sentença, resta prejudicado o apelo no que diz respeito aos danos morais, pois será proferida nova sentença com a análise de todos os pedidos iniciais.
O autor requereu a concessão da tutela antecipada, diante do cancelamento administrativo de seu auxílio-doença recentemente.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Considerando, no caso, que o autor gozou de auxílio-doença de 06-04-03 a 01-05-15 (restabelecimento judicial em 2006), ou seja, por 12 anos, tendo sido considerado, conforme atestado de saúde ocupacional de 12-05-15 inapto para a função que exercia em seu último emprego (motorista), tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o autor estar desempregado e sem renda que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Nesse contexto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, em 10 dias contados da data desse julgamento.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao recurso, para anular a sentença, e deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006082-93.2013.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50060829320134047101
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | SANDRO MARCO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 391, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ANULAR A SENTENÇA, E DEFERIR O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7614810v1 e, se solicitado, do código CRC 3532526B. | |
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