PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TUTE...

Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para suas atividades habituais quando da cessação do pagamento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Converte-se o benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia judicial, porquanto comprovada a incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de sua atividade laboral, a qual lhe garante o sustento, considerando suas condições pessoais de idade, escolaridade e qualificação profissional.

As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando-se o restabelecimento do auxílio-doença na data da citação do INSS, em 03/07/2009; dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para fixar a conversão do AD em aposentadoria por invalidez na data da perícia (29/09/2010); negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar a incidência de juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, desde a data da citação. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (fls. 156-157).

Realizada a perícia judicial em 29/09/2010, foi o laudo acostado às fls. 192-196.

A sentença deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, indevidamente cessado, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, corrigidas as parcelas vencidas pelo IGP-DI, e, a partir de 1º/07/2009, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e com incidência de juros de mora de 12% ao ano. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (fls. 206-211).

O INSS demonstrou o cumprimento da tutela (fls. 212-213) e apresentou recurso de apelação (fls. 227-229), no qual sustentou que a incapacidade do autor decorre de acidente sofrido enquanto não era segurado da Previdência Social, não se tratando de quadro em que presente a progressividade da doença ou da lesão. Requereu a reforma do decisum, com a improcedência do pedido. Subsidiariamente, pugnou pela fixação da DIB na data indicada pelo expert judicial, em 25/05/2009.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

Conforme consta na peça exordial, pretendeu a parte autora ver concedido o benefício desde a data da citação do INSS, ou seja, desde 03/07/2009 (fl. 157-verso).

Contudo, o Juízo a quo, ao julgar a demanda, restabeleceu o benefício desde a cessação administrativa.

Desta forma, entendo ter o magistrado a quo incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial.

Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando-se o restabelecimento do benefício de auxílio-doença à partir da citação do INSS, em 03/07/2009.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial (fls. 192-196), que a parte autora é portadora de sequelas de fraturas no punho e articulações coxo-femoral esquerda, com artrose secundária, pós traumática dessas articulações, também chamada de anquilose, o que, segundo o expert, a incapacita parcial e definitivamente para o seu trabalho, desde 25/05/2009.

Embora o perito tenha mencionado que a incapacidade do autor é parcial e definitiva, diante do conjunto probatório, e ponderando, ainda, acerca da natureza de sua atividade (pedreiro), a qual exige plena higidez física, de suas condições pessoais, com 60 anos de idade, e do grau de instrução (analfabeto), entendo que a situação inviabiliza, senão impossibilita a reabilitação para outra atividade.

Sustenta o INSS que a incapacidade do autor é anterior ao reingresso no RGPS, indicando como DII o dia 01/1/2002. Ocorre que a data mencionada pelo réu não passa do dia em que ocorrido o acidente do autor, contudo, tendo em conta que o expert mencionou que as sequelas são definitivas e progressivas, fixando a DII em 25/05/2009, entendo não assistir razão à Autarquia.

Ademais, a própria Autarquia concedeu administrativamente o benefício de auxílio-doença no período de 16/06/2008 a 10/08/2008, não havendo indícios de que a incapacidade fosse anterior a esta data.

Logo, quando do advento da incapacidade (25/05/2009), verifico que o autor estava filiado ao regime e possuía a carência necessária para a concessão do benefício, cabendo observar que durante muitos anos efetuou recolhimentos como autônomo, o que se constata no extrato do CNIS de fls. 170-176, havendo registro de contribuições nos seguintes períodos: de 05/87 a 05/89, de 07/89 a 11/89, de 07/90 a 07/91, de 02/2003 a 07/2008, de 10 a 12/2008 e de 01 a 05/2009.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por reconhecer a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando-se o restabelecimento do auxílio-doença na data da citação do INSS, em 03/07/2009; dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para fixar a conversão do AD em aposentadoria por invalidez na data da perícia (29/09/2010); negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar a incidência de juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/09/2015, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA ULTRA PETITA, LIMITANDO-SE O RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA NA DATA DA CITAÇÃO DO INSS, EM 03/07/2009; DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA FIXAR A CONVERSÃO DO AD EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA DATA DA PERÍCIA (29/09/2010); NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.