APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010901-67.2013.404.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | WILSON RUDY SENFF |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC |
EMENTA
SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO E AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COISA JULGADA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
O artigo 474 do Código de Processo Civil estabelece que, passada em julgado a sentença de mérito, 'reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento como à rejeição do pedido'. Trata-se da chamada eficácia preclusiva da coisa julgada.
No caso concreto, o autor deveria ter deduzido todas as alegações relativas ao benefício de aposentadoria que pretendia no processo anteriormente ajuizado, bem como todos os períodos nos quais pretendia o reconhecimento do tempo de serviço especial.
Assim, a coisa julgada atinge o pedido e a sua causa de pedir, sendo certo que sua eficácia preclusiva (artigo 474 do CPC) impede que se infirme o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão transitada em julgado, ainda que a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado anterior.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7410328v4 e, se solicitado, do código CRC 714AE5AE. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/04/2015 16:36 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010901-67.2013.404.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | WILSON RUDY SENFF |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC, em face do reconhecimento da eficácia preclusiva da coisa julgada. Restou a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Em suas razões recursais o apelante sustentou, em síntese, que o pedido, a despeito de ser semelhante ao de outras ações judiciais, está fundado em outra causa de pedir (reconhecimento do período de 05 de outubro de 1994 a 27 de março de 2003, na condição de servidor responsável pela piscina do Centro de Desportos/UFSC), motivo pelo qual entende não ser hipótese de coisa julgada ou litispendência. Postulou, pois, o reconhecimento do pedido ou anulação do feito, com o retorno dos autos ao primeiro grau para apreciação do mérito.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Impõe-se o reconhecimento de que são irretocáveis as razões que alicerçam a decisão monocrática, a qual me permito transcrever integralmente:
"Vistos etc.
Cuida-se de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, na qual o autor pretende o reconhecimento e averbação de tempo de serviço, para fins de concessão de aposentadoria especial ou voluntária, com a condenação da ré ao pagamento dos valores devidos desde a data do protocolo do requerimento administrativo.
O autor narra em sua petição inicial que é servidor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, investido no cargo de Químico. Informa que ingressou nos quadros da UFSC em 27/08/1982, trabalhando no regime celetista até 11/12/1990, com o advento da Lei nº 8.112/90, passando para o regime estatutário, na forma do disposto no artigo 243 do referido diploma legal.
Aduz que suas atividades laborais são desempenhadas em locais insalubres, estando exposto de forma direta e permanente com toda a espécie de agentes químicos prejudiciais/nocivos à saúde.
Afirma que atualmente conta com mais de 38 (trinta e oito) anos de serviço, consoante registrado no Mapa do Tempo de Contribuição que anexou à inicial.
Assim, requereu, no âmbito administrativo, a concessão de aposentadoria (por meio do processo nº 23080.022056/2013-09). Menciona que, no entanto, o pedido foi indeferido, sob o argumento de que possui apenas 22 (vinte e dois) anos de tempo de serviço.
Noticia que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 3.110, por ele impetrado, determinou a aplicação do regime da Lei nº 8.213/91, mormente o preceito contido em seu artigo 57, assegurando o seu direito à obtenção da aposentadoria especial.
Não obstante, afirma que a ré resiste em implantar o colimado benefício previdenciário.
Relata, ainda, que no período de 05/10/1994 a 27/03/2003 foi designado pela UFSC como servidor responsável pela piscina do Centro de Desportos. Sustenta que a responsabilidade técnica implica no efetivo exercício da atividade profissional, tem vigência de vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, independentemente do horário de trabalho do responsável técnico.
Portanto, defende que o período compreendido entre 05/10/1994 e 27/03/2003 deve ser considerado como tempo de serviço efetivo.
Alega que a contagem do tempo de serviço efetivo realizada pela UFSC se apresenta equivocada, e que o referido intervalo deve ser contado com o acréscimo de 40%, posto que laborado em condições insalubres, em conformidade com a decisão proferida pelo STF no Mandado de Injunção nº 3.110.
O autor prossegue afirmando:
1.15) Outro aspecto a considerar diz respeito à apuração do tempo de serviço em si. É que das fls. 53 e 53v foram relacionados períodos de serviço que não foram integralmente transpostos para o Mapa do Tempo de Contribuição. Ou seja, das referidas folhas constam períodos que não restaram transpostos nem contados para o efetivo tempo de serviço;
1.16) Diante do exposto, merece retificado o tempo de serviço do Requerente, para incluir os períodos acima assinalados, sem prejuízo do imediato deferimento da aposentadoria especial, conforme assegurada pelo STF, ou de outra modalidade, pois que satisfeitos os requisitos vigentes.
Após reportar-se a precedentes jurisprudenciais que entende favoráveis ao seu entendimento e sustentar o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, pede ao final:
4.2) A total procedência desta Ação, para que produza os devidos efeitos, determinando o registro e autuação;
4.3) Liminarmente, inaudita altera pars, ante à robustez das provas acostadas, a antecipação da tutela a fim de garantir a prestação jurisdicional6, em conformidade com o disposto no art. 273 do CPC, eis que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações assim como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, traduzido, entre outras, na exposição a agentes nocivos à saúde por tempo superior ao necessário e, por conseguinte, garantir os direitos fundamentais à vida, à saúde e à previdência social assegurados pelos caputs dos arts. 5° e 6° da CRFB/1988 e, por conseguinte, cumprir o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, determinando à Requerida que em vinte e quatro horas implante a aposentadoria especial ou, se diverso o entendimento, a aposentadoria voluntária, pois que satisfeitos os requisitos para ambas as modalidades e o benefício tem natureza alimentar, juntando aos Autos os respectivos comprovantes, sob pena de imposição da multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, com fundamento no que estabelece o § 4° do art. 461 do CPC; (o grifo é do original)
(...)
4.5) O reconhecimento, o cômputo e a averbação na ficha funcional do Requerente do tempo de serviço prestado à Requerida, relativo ao período de 05 de outubro de 1994 a 27 de março de 2003, de acordo com a designação constante dos Autos n° 10.878/CRQ, acrescido de 40% devido à insalubridade da atividade, e da íntegra dos períodos apontados nas fls. 53 e 53v dos Autos n° 23080.022056/2013-09;
4.6) A aposentadoria especial, consoante assegurado no Mandado de Injunção STF n° 3.110, haja vista a especialidade das funções do Requerente;
4.7) Se diverso o entendimento, a aposentadoria voluntária;
4.8) A condenação da Requerida ao pagamento dos valores da aposentadoria corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais a partir da Data da Entrada do Requerimento Administrativo e efeitos a partir de 03 de junho de 2013;
(...)
Junta documentos.
Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e postergada a análise da pretensão do autor para a ocasião da prolação da sentença, após a regular instrução do feito e o devido contraditório (evento 5), em decisão contra a qual foi interposto agravo de instrumento (autuado sob o nº 5013538-57.2013.404.0000). O Tribunal Regional Federal da 4ª região indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal, negou provimento ao agravo e julgou prejudicados os embargos declaratórios. Os autos do agravo encontram-se conclusos para exame de admissibilidade do Recurso Especial interposto pelo autor (evento 24).
A UFSC contestou o feito e apresentou documentos (evento 16). O autor apresentou réplica (evento 21).
Decido.
Ação ordinária nº 2008.72.00.001839-3
Consta dos autos a informação de que o autor propôs a ação ordinária nº 2008.72.00.001839-3 (evento 16, PROCADM2, p. 4), que tramitou perante a 3ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, cuja causa de pedir, precipuamente, envolve o reconhecimento e a averbação de tempo de serviço em que laborou em condições especiais, nos períodos de 27/08/1982 a 11/12/1990 e de 02/02/2000 a 01/02/2006, com a conseqüente concessão de aposentadoria.
Prolatada sentença nos referidos autos, o pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo procedente o pedido para determinar à Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC e ao INSS, na forma da fundamentação, promovam as averbações na ficha funcional e na certidão previdenciária do autor, os períodos laborados em condições especiais sob o regime da CLT, de 27/08/1982 a 11/12/1990 e de 02/02/00 a 01/02/06, aplicando-se o fator de cálculo favorecido, de 40% (quarenta por cento).(Grifei e sublinhei)
Condeno os réus ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), pro rata e em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.
Custas ex lege.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, II do CPC).
Publique-se, Registre-se e Intimem-se.
Opostos embargos de declaração pelo autor, foi prolatada sentença, nos seguintes termos:
Quanto a período de insalubridade em favor do servidor, dependente de Lei própria complementar, a teor do art. 40, § 4º, III, da CF, descabe reconhecimento após 11/12/90, certo que comandando-se averbações, com fator de conversão ínsito, sendo a aposentadoria ato vinculado, se reunidos os demais requisitos o benefício é decorrência da decisão, daí porque, no ponto, não há omissão.
Conheço parcialmente e nego provimento.
Intimem-se.
Em consulta realizada junto ao sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verifica-se que nos autos da Apelação/Reexame Necessário nº 0001839-64.2008.404.7200/SC, foi negado seguimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos seguintes termos:
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor público federal em desfavor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC e do INSS, por meio da qual pretende o autor, servidor público federal, o cômputo do acréscimo de 40% decorrente da conversão de tempo de serviço laborado sob condições especiais (insalubres), no período de 27/08/82 e 11/12/90 perante a Universidade e entre 02/02/00 e 01/02/06 perante a iniciativa privada, e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Alegou ter ingressado no serviço público federal sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, até o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/1990. Requereu o reconhecimento dos períodos que indica como laborados em condições especiais, mediante majoração do tempo pela aplicação do acréscimo de 40%, segundo a legislação de regência.
A sentença, proferida pela 3ª Vara Federal de Florianópolis/SC, julgou procedente a ação, para determinar à Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC e ao INSS que promovam as averbações na ficha funcional e na certidão previdenciária do autor, dos períodos laborados em condições especiais sob o regime da CLT, de 27/08/1982 a 11/12/1990 e de 02/02/00 a 01/02/06, aplicando-se o fator de cálculo favorecido, de 40%. Condenou os réus ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, pro rata e em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Custas ex lege.
Foram opostos pelo autor embargos de declaração, sob a alegação de omissão na sentença no que se refere à analise do pedido de aposentadoria. Referidos embargos restaram desprovidos pelo Juízo a quo (fl. 285 verso).
O autor apela, requerendo a implantação do benefício previdenciário pleiteado, com base no art. 40, §§ 3º e 4º, III, da CF/88, na medida em que desenvolveu atividades especiais. Pede o acréscimo de 40% no seu tempo de serviço também no período estatutário, uma vez que não houve modificação do local e das condições de trabalho, restando mantido o ambiente insalubre, destacando que somente houve a substituição de um regime por outro, isto é, do celetista para o estatutário. Invoca o princípio da dignidade humana, inserto no art. 1º, III, da CF. Insurge-se ainda contra o valor fixado para honorários advocatícios. Pede sua majoração para R$ 4.000,00, aplicando-se o art. 21, parágrafo único, e 20, §§ 3º e 4º, do CPC, c/c art. 22 da Lei nº 8.906/94, remunerando-se condignamente o patrono do apelante.
A UFSC informou que não apresentará recurso, tendo em vista o que determina a Instrução Normativa n.º 01, de 2004, da AGU (fl. 280-1).
Com contra-razões da UFSC e do INSS, subiram os autos a esta Corte, inclusive por força de reexame necessário.
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, não deve ser conhecida a remessa oficial, pois, na forma do art. 12 da Medida Provisória n.º 2.180-25/2001, fica dispensado o reexame necessário das sentenças proferidas contra a União, autarquias e fundações públicas, nas hipóteses em que já tenha sido editada súmula ou instrução normativa da Advocacia-Geral da União autorizando a não-interposição de recurso voluntário.
No caso, a edição da Súmula Administrativa da AGU n.º 01, de 19-07-2004, reconhecendo administrativamente o direito do servidor à averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob o regime celetista, junto ao Regime Jurídico Único, autoriza tal provimento, verbis:
Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.
Esta Turma tem reiteradamente aplicado tal solução a casos como o dos autos, dando pelo não-conhecimento do recurso de ofício em ações desta espécie, como se vê dos seguintes arestos, verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. (...). REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) 7. Na forma do art. 12 da Medida Provisória n.º 2.180-25/2001, fica dispensado o reexame necessário das sentenças proferidas contra a União, autarquias e fundações públicas, nas hipóteses em que já tenha sido editada súmula ou instrução normativa da Advocacia-Geral da União. 8. Considerando-se a edição da Súmula Administrativa n.º 01, de 19 de julho de 2004, não se conhece da remessa ex officio. (AC n.º 2006.70.00.009066-2/PR, Rel. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ª T., un., j. 31-07-07, DJ 16-08-07)
PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 1/2004 DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. ART. 12 DA MP N.º 2.180-35. Tendo a Instrução Normativa n.º 1/2004 da Advocacia Geral da União autorizado a parte ré a não recorrer da decisão que concedeu a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob o regime celetista, junto ao RJU, a sentença não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 12 da MP nº2.180-35). (REMESSA 'EX OFFICIO' EM AC n.º 2006.71.10.003221-2/RS, Rel. Des. Fed. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, 3ª T., un., j. 19-05-07, DJ 14-06-07)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 01/2004 DA AGU. NÃO-CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O permissivo legal constante no art. 12 da MP 2.180-35/2001 afasta a aplicação da norma genérica contida no art. 475 do CPC, impondo exceção à regra do reexame necessário das sentenças proferidas contra o ente público. Tendo a sentença, no caso concreto, reconhecido o direito da parte autora à averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, incide à espécie, sem dúvida, a norma disposta na Súmula n.º 01 da Advocacia-Geral da União, cuja redação, combinada com o art. 12 da aludida MP, não deixa dúvidas acerca do não-cabimento do recurso de ofício no caso em exame. (EDecl em AC n.º 2006.71.10.004335-0/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 27-11-2007, DJ 13-12-2007)
No mérito, não prospera o apelo do autor.
O pedido de reconhecimento de labor especial, com o acréscimo do fator de 40% na contagem do tempo de serviço, com relação ao período de vínculo estatutário, regido pela Lei nº 8.112/90, esbarra no óbice da ausência de lei complementar regulamentando o parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Dispõe o artigo 40, § 4°, da CF/88:
Art. 40. (...)
§4°. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
Referido artigo estabelece que não haverá aposentadoria especial para o servidor público até o advento de legislação complementar que a regulamente. Não proíbe, porém, o aproveitamento de tempo de serviço especial prestado sob a égide da CLT, hipótese da qual beneficiou-se o apelante. No entanto, em se tratando de labor prestado sob o regime estatutário, isto é, após a edição da Lei nº 8.112/90, neste caso, sim, exige-se previsão em lei complementar. A matéria é pacífica em nossos Tribunais. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EX-CELETISTA. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS SOB A ÉGIDE DO REGIME CELETISTA. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO DISPOSTO NO ART. 40, § 4°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...) 1. A parte autora, enquanto regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, exerceu atividades consideradas insalubres, conforme comprovado nos autos. 2. Para a conversão do tempo de serviço laborado em condições especiais, previa a legislação então aplicável, que o tempo de serviço seria computado com a incidência do multiplicador 1,40 para os homens e 1,20 para as mulheres, o que reduzia o tempo necessário à aposentadoria. 3. O que o art. 40, §4º, da Constituição Federal estabelece é que não haverá para o servidor público aposentadoria especial, até o advento de legislação complementar, não vedando a conversão do período comprovadamente trabalhado em condições especiais à época em que os servidores eram regidos pelo regime celetista. (...) (grifo) (AC n.º 2004.71.00.001300-4/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., un., 28-06-05, DJ 06-07-05)
O pleito, portanto, não encontra respaldo na legislação e na jurisprudência pátrias.
Da mesma forma, o pedido do apelante concernente à concessão de aposentadoria não deve ser acolhido, uma vez que se cuida de ato de competência da UFSC, não havendo notícias nos autos da resistência desta no tocante. Ainda, o deferimento da inativação depende do preenchimento de outros requisitos, a serem aferidos oportunamente pela Universidade. (grifei e sublinhei)
Refutando tais pedidos do apelante, no julgamento de embargos de declaração opostos contra a sentença apelada, observou o Juízo a quo, verbis:
'Quanto a período de insalubridade em favor do servidor, depende de Lei própria complementar, a teor do art. 40, § 4°, III, da CF, descabe reconhecimento após 11/12/90' (...) 'sendo a aposentadoria ato vinculado, se reunidos os demais requisitos o benefício é decorrência lógica da decisão, daí porque, no ponto, não há omissão' (fl. 285 verso).
Por fim, quanto à parte do apelo em que visa à majoração da verba honorária, não merece prosperar.
Restou bem aplicado ao caso o art. 20, § 4º, do CPC, verbis:
§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do Juiz, atendidas as normas das alíneas 'a, 'b e 'c, do parágrafo anterior.
Não havendo, na presente ação, condenação de cunho pecuniário, tratando-se de ação de caráter eminentemente declaratório, os honorários podem ser arbitrados por apreciação eqüitativa do Juiz, razão por que, na espécie, é cabível sua manutenção no quantum determinado pela sentença, em atenção ao que dispõem as alíneas do § 3º do art. 20 e ao trabalho realizado na espécie pelo causídico. Neste sentido, o aresto de que fui relator, verbis:
ADMINISTRATIVO, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APROVEITAMENTO NO REGIME ESTATUTÁRIO. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. (...) 6. A fixação da verba honorária, nas causas em que vencida a Fazenda Pública, é regida pelo parágrafo 4º do artigo 20 do CPC, cuja redação autoriza o dimensionamento dos honorários consoante apreciação eqüitativa do Juiz, não estando este adstrito aos limites previstos no § 3º do mesmo dispositivo legal, apenas aos balizadores preconizados nas suas alíneas. 7. Mantida a sentença de procedência. Apelos da União e do INSS desprovidos. Apelo da autora parcialmente provido. (AC n.º 2003.71.00.080144-0/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 04-12-07, un., DJ 07-02-08)
Face ao exposto, nego seguimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do artigos 557, caput, do CPC e 37, inciso II, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal.
Intimem-se. Publique-se.
Preclusa esta decisão, remetam-se os autos ao Juízo de origem, com as cautelas de estilo.
Da referida decisão, o autor opôs embargos de declaração, que foram assim apreciados pelo TRF da 4ª Região:
Trata-se de embargos de declaração opostos nas fls. 316-7 destes autos face a decisão monocrática que, com base no art. 557 do CPC, negou seguimento ao apelo do ora embargante e à remessa oficial de sentença proferida em ação ordinária em que os autor, servidor público federal, busca, em desfavor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC e do INSS, o cômputo do acréscimo de 40% decorrente da conversão de tempo de serviço laborado sob condições especiais (insalubres), no período de 27/08/82 e 11/12/90 perante a Universidade, sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, e entre 02/02/00 e 01/02/06 perante a iniciativa privada, e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
A decisão embargada (fls. 312-4v) manteve a sentença de procedência da ação (fls. 269-79), bem como a decisão de primeiro grau que negou provimento aos embargos de declaração opostos contra a sentença apelada sob a alegação de omissão na referida sentença no que se refere à análise do pedido de concessão de aposentadoria (fl. 285 verso).
Alega a embargante a existência de omissão na decisão embargada com relação à análise da concessão da aposentadoria pleiteada pelo embargante. Aduz que o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais, com o respectivo acréscimo de 40%, mesmo para servidores públicos regidos pela Lei nº 8.112/90, vem sendo concedido pelo STF, conforme decisão proferida no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, que, em situação semelhante à do embargante, concedeu aposentadoria especial a servidor público com fulcro na legislação do RGPS, ponto com relação ao qual a decisão embargada foi omissa. Menciona também o julgamento do STF no Mandado de Injunção nº 1.554/DF, cuja cópia encontra-se em anexo, o qual deu pela aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 aos servidores submetidos à Lei nº 8.112/90, ante à omissão legislativa relacionada com o disposto no art. 40, § 4º, da CF/88. Aponta também a ausência, nos autos, de indeferimento do pedido de aposentadoria pela UFSC.
Vieram-me conclusos os autos.
É o relatório.
DECIDO.
Não merecem prosperar os embargos.
Como sabido, os embargos declaratórios prestam-se a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões ou contradições no julgado, de acordo com os pressupostos traçados pelo artigo 535, inc. I e II, do Código de Processo Civil, ou, por construção jurisprudencial, erro material, não servindo para que se adeqüe a decisão ao entendimento do embargante.
Da leitura da decisão embargada, vê-se que esta enfrentou todas as questões pertinentes à demanda, não havendo falar em omissão no decisum.
Ainda, a omissão ensejadora do recurso em apreço é aquela concernente a questões postas, e não a argumentos, de forma que não ocorre o apontado vício no caso, pois a decisão atacada está devidamente fundamentada, com a apreciação dos aspectos relevantes para a solução da lide, tendo sido o apelo do ora embargante analisado em toda a extensão da matéria devolvida.
O que parece pretender a parte embargante, em realidade, é a modificação da decisão proferida, com nítido conteúdo infringente. Ocorre que a intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada. Neste sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.535), vem tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes. O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado. (STF, Emb. Decl. no Ag. Reg. na Petição nº 1.812/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, j. 22-02-2000, unânime, DJ 24-03-2000, in RTJ 173/29)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO. (...) OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Se a decisão estão devidamente fundamentada, inexiste dúvida que possa autorizar a sua reforma em nível declaratório. 2. Efeitos infringentes não conferidos, os quais somente são admissíveis em condições especialíssimas, nestas não incluída a flagrante intenção de obter a reforma da decisão da turma. 3. Matéria reservada para a via recursal própria. (...) 8. Embargos improvidos. (TRF 4ªR., EDAC n.º 96.04.59033-2/RS, Rel. Juíza Federal SÍLVIA GORAIEB, 4ª Turma, unânime, in DJ de 17-09-97)
Outrossim, consoante pacífico entendimento de doutrina e da jurisprudência pátrias, não precisa o Magistrado reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, pois, ao acolher um argumento bastante para a sua conclusão, não precisará dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não, porquanto restaram superados, ou tacitamente rejeitados, pelas razões de julgar. Neste sentido, é farta a jurisprudência de nossos Tribunais. Vejam-se o aresto do STJ e a decisão do colendo STF, verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. O Judiciário não é obrigado a examinar todas as questões argüidas e responder questionário. (STJ, Embargos de Declaração no REsp n.º 92.0028209-SP, 1ª T., Rel. Min. GARCIA VIEIRA, un., DJ 10-05-93)
'(...) quando a decisão acolhe fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela são incompatíveis, não sendo necessário o exame exaustivo de cada uma das que não foram acolhidas.' (STF; HABEAS CORPUS n.º 276420/SP; Relator Min. MAURÍCIO CORREA; 2ª T.; julgado em 16-06-1998; DJ de 14-08-98)
Sendo os embargos de declaração recurso de natureza reparadora e caráter integrativo, não se presta ao reexame de questões já decididas. Sobre o tema, o julgado do STJ, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, 3ª T, Emb. Decl. no REsp n.º 364.864, Rel. Min. CASTRO FILHO, un., DJ 17-11-03)
E os precedentes desta Corte, verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada, já que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, ou omissão, conforme artigo 535, inc. I e II, (...) (EDecl em AC n.º 2005.72.00.004752-5/SC, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 25-09-07, DJ 11-10-07)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. Os embargos declaratórios não servem ao objetivo de rediscutir o mérito da causa. (EDecl em AC n.º 2001.04.01.015875-7/RS, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Turma Suplementar, j. 14-11-07, DJ 07-12-07)
No caso em exame, pela fundamentação apresentada na decisão embargada, não se verifica a ocorrência de quaisquer uma das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois, como referido, a decisão está devidamente fundmentada, com o exame dos pontos controvertidos.
No que se refere à alegação do embargante concernente à omissão no decisum por não constar nos autos prova do indeferimento da UFSC quanto à sua aposentadoria, necessária a menção de que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do art. 333, inciso I, do CPC, sendo dever deste provar, no caso, a negativa da ré em conceder-lhe a pretendida inativação, de forma a caracterizar sua pretensão resistida e, conseqüentemente, seu interesse processual - uma das condições da ação, o que não foi feito no caso pelo ora recorrente.
No tocante, referiu a decisão ora impugnada, verbis:
'Da mesma forma, o pedido do apelante concernente à concessão de aposentadoria não deve ser acolhido, uma vez que se cuida de ato de competência da UFSC, não havendo notícias nos autos da resistência desta no tocante. Ainda, o deferimento da inativação depende do preenchimento de outros requisitos, a serem aferidos oportunamente pela Universidade.
Refutando tais pedidos do apelante, no julgamento de embargos de declaração opostos contra a sentença apelada, observou o Juízo a quo, verbis:
'Quanto a período de insalubridade em favor do servidor, depende de Lei própria complementar, a teor do art. 40, § 4°, III, da CF, descabe reconhecimento após 11/12/90' (...) 'sendo a aposentadoria ato vinculado, se reunidos os demais requisitos o benefício é decorrência lógica da decisão, daí porque, no ponto, não há omissão' (fl. 285 verso).' (fls. 313v-14)
Desta forma, não se vê omissão na decisão embargada, razão por que não merecem provimento os presentes embargos.
Em face do exposto, nego seguimento aos embargos de declaração, nos termos dos artigos 557, caput, do CPC e 37, § 1º, II, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c artigo 535 do CPC.
Intimem-se. Publique-se.
Diligências legais.
Contra a decisão que negou seguimento aos embargos de declaração, o autor interpôs 'embargos infringentes', recurso recebido como agravo, diante da aplicação da fungibilidade recursal (Agravo em APELRE nº 0001839-64.2008.404.7200/SC). A ementa tem o seguinte teor:
AGRAVO EM APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ART. 40, § 4°, DA CF/88. VEDAÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A SERVIDOR COM RELAÇÃO A PERÍODO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO, REGIDO PELA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 40, § 4º, da CF/88 estabelece que não haverá para o servidor público aposentadoria especial, até o advento de legislação complementar, não vedando, porém, a conversão do período comprovadamente trabalhado em condições especiais à época em que os servidores eram regidos pelo regime celetista.
2. No caso, o pedido de reconhecimento de labor especial, com o acréscimo do fator legal na contagem do tempo de serviço (contagem ficta), com relação ao período de vínculo estatutário, regido pela Lei nº 8.112/90, esbarra no óbice da ausência de lei complementar regulamentando o parágrafo 4º do referido artigo 40 da Constituição Federal. Embora referido artigo não proíba o aproveitamento de tempo de serviço especial prestado sob a égide da CLT, estabelece que não haverá aposentadoria especial para o servidor público até a edição de legislação complementar que a regulamente. Portanto, em se tratando de labor prestado sob o regime estatutário, isto é, após a edição da Lei nº 8.112/90, exige-se, sim, previsão em lei complementar.
3. O pedido do demandante referente à concessão de aposentadoria não deve ser acolhido, uma vez que se cuida de ato de competência da UFSC, não havendo notícias nos autos da resistência desta no tocante. Ainda, o deferimento da inativação depende do preenchimento de outros requisitos, a serem aferidos oportunamente pela Universidade ré.
4. Agravo desprovido.
O autor interpôs recurso especial e recurso extraordinário, que não foram admitidos. Trânsito em julgado em 29/11/2010.
Baixados os autos do tribunal, o autor promoveu a execução da sentença prolatada nos autos nº 2008.72.00.001839-3, tendo sido autuado o procedimento do cumprimento de sentença sob o nº 5010381-15.2010.404.7200.
Mandado de Segurança nº 5012403-12.2011.7200
Em 09/09/2011 o autor impetrou ação de mandado de segurança, autuado sob o nº 5012403-12.2011.7200, contra ato atribuído ao Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, que tramitou perante esta 4ª Vara Federal. Eis o teor dos pedidos:
4 DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência:
4.1) O recebimento deste Mandado de Segurança para, depois de autuado, ser processado em conformidade com o preceituado na legislação adjetiva vigente;
4.2) A total procedência desta Ação;
4.3) A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, visando a assegurar o direito fundamental líquido e certo do Impetrante, calcado no reconhecimento da especialidade das suas funções e, por conseguinte, dar concreção ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais à vida, à saúde, à previdência social e à aposentadoria assegurados pelos caputs dos arts. 5°, 6°, e inciso XXIV do art. 7° c/c art. 40, § 1°, da CRFB/1988, para determinar à Impetrada que implante em 24 (vinte e quatro) horas, mediante comprovação nos Autos, a aposentadoria especial por tempo de contribuição, em conformidade com a fundamentação supra referenciada, pois que inexistente qualquer óbice ao deferimento dos pleitos na medida em que presentes o fumus boni juris e o periculum in mora;
4.4) Concedida a liminar, a notificação do Magnífico Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, Autoridade Coatora, em conformidade com o que estabelece o inciso I do art. 7° da Lei n° 12.016/09, a fim de, no prazo legal, prestar informações;
4.5) A requisição à Autoridade Coatora, se pertinente, dos atos relacionados com os pleitos administrativos formulados pelo Impetrante, na forma do que dispõe o art. 6°, § 1°, da Lei n° 12.016/09 c/c art. 355 e seguintes do CPC, sem prejuízo do disposto nos arts. 14, parágrafo único, 287 e 461, § 4°, do CPC;
4.6) No mérito, a concessão, em definitivo, da segurança Impetrada como medida de Justiça; (Grifei e sublinhei)
(...)
Sobreveio sentença, com o seguinte teor:
Cuida-se de mandado de segurança no qual o impetrante, servidor público federal, pretende seja reconhecido o direito à aposentadoria especial por tempo de contribuição perante a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Aduz que exerce o cargo de químico, que na Ação Judicial n. 2008.7200001839-3 teve reconhecido o direito à averbação do tempo de serviço com o acréscimo de 40%, referente aos períodos de 27/08/82 a 11/12/90 e de 02/02/2000 a 01/02/2006, e que no Mandado de Injunção n. 3.110 teve reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal o tempo de serviço prestado à UFSC sob o regime estatutário com o acréscimo de 40%.
Alega que em 27/04/2011 requereu administrativamente a sua aposentadoria especial, tendo a UFSC instaurado o Processo Administrativo n. 23080.013247/2011-18, mas que até o momento não foi decidido.
Requer seja deferida medida liminar e concedida segurança para determinar ao impetrado que implante sua aposentadoria especial por tempo de contribuição.
Junta documentos.
Indeferida a medida liminar, foram prestadas informações, tendo o MPF se manifestado.
Decido.
A questão relativa à atividade especial exercida pelo impetrante e o direito à averbação do tempo de serviço respectivo é objeto daquelas ações propostas anteriormente, de modo que descabida a sua rediscussão nestes autos. Por outro lado, se o objeto desta nova ação estivesse delimitado ao alegado descumprimento daquelas decisões judiciais anteriormente prolatadas, o presente processo mereceria ser extinto sem julgamento do mérito, uma vez que a execução daquelas decisões deveria ser tratada nos respectivos autos.
Em se afastando as referidas questões, restaria ser analisado aqui, por conseguinte, a eventual demora na análise do pedido formulado pelo impetrante em 27/04/2011 na via administrativa.
Ocorre que a presente ação foi proposta em 09/09/2011 e, conforme informações prestadas, o requerimento administrativo ainda não foi analisado em função do excessivo número de processos formalizados a respeito do mesmo tema, mas que estão sendo analisados individualmente respeitando-se a ordem cronológica do pedido.
Não haveria, portanto, uma demora injustificada por parte da Administração. Por outro lado, observa-se ter sido dado andamento ao processo administrativo instaurado, conforme documento expedido recentemente pelo impetrado em 27/10/2011 (Doc. 2 do Evento 26).
Não obstante, a demora no processamento e conclusão de pedido administrativo equipara-se a seu próprio indeferimento, tendo em vista os prejuízos causados ao administrado, decorrentes do próprio decurso de tempo.
Entendo que o administrado não pode ficar à mercê da Administração Pública, não podendo o seu direito ser inviabilizado pelo fato de o Poder Público ainda não ter procedido à implantação dos sistemas necessários ou por não dispor de recursos humanos suficientes para o efetivo processamento dos inúmeros pedidos protocolados na repartição.
Neste sentido:
TRF4 - AG nº 2004.04.01.011022-1, em 15.06.2004, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - RESSARCIMENTO DE IPI - DEMORA NA APRECIAÇÃO DO PEDIDO.
Por muito que a administração esteja assoberbada, não é razoável que o exame de sua postulação seja postergado indefinidamente. Agravo a que se dá provimento para conceder a liminar.
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança para determinar ao impetrado que dê prosseguimento ao pedido administrativo, dando-lhes conclusão no prazo máximo de 90 dias, contados da intimação desta sentença, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
P.R.I.
Em grau de recurso, a Quarta Turma do TRF da 4ª Região, em 19/06/2012, por unanimidade, negou provimento ao reexame necessário. Confira-se a ementa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE APOSENTADORIA. DEMORA NA APRECIAÇÃO DO PEDIDO.
1. A demora no processamento e conclusão do pedido administrativo causa prejuízos causados ao administrado, decorrentes do próprio decurso de tempo.
2. O administrado não pode ficar à mercê da Administração Pública, não podendo o seu direito ser inviabilizado pelo fato de o Poder Público ainda não ter procedido à implantação dos sistemas necessários ou por não dispor de recursos humanos suficientes para o efetivo processamento dos inúmeros pedidos protocolados na repartição.
O acórdão transitou em julgado em 02/08/2012, conforme consulta realizada junto ao sítio desta Justiça Federal.
Mandado de segurança nº 5003655-54.2012.404.7200
Em 05/03/2012, o autor impetrou nova ação de mandado de segurança, autuada sob o nº 5003655-54.2012.404.7200, que tramita perante a 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária.
Transcrevo, a seguir, o pedido do autor:
4 DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência:
4.1) O recebimento deste Mandado de Segurança para, depois de autuado, ser processado em conformidade com o preceituado na legislação adjetiva vigente;
4.2) A total procedência desta Ação;
4.3) A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, visando a assegurar o direito fundamental líquido e certo do Impetrante reconhecido por meio do Mandado de Injunção STF n° 3.110, calcado no reconhecimento da especialidade das suas funções e, por conseguinte, dar concreção ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais à vida, à saúde, à previdência social e à aposentadoria assegurados pelos caputs dos arts. 5°, 6°, e inciso XXIV do art. 7° c/c art. 40, § 1°, da CRFB/1988, para determinar à Impetrada que implante em 24 (vinte e quatro) horas, mediante comprovação nos Autos, a aposentadoria especial por tempo de contribuição, em conformidade com a fundamentação supra referenciada, pois que inexistente qualquer óbice ao deferimento dos pleitos na medida em que presentes o fumus boni juris e o periculum in mora;
4.4) Concedida a liminar, a notificação do(a) Magnífico(a) Reitor(a) da Universidade Federal de Santa Catarina, Autoridade Coatora, em conformidade com o que estabelece o inciso I do art. 7° da Lei n° 12.016/09, a fim de, no prazo legal, prestar informações;
4.5) A requisição à Autoridade Coatora, se pertinente, dos atos relacionados com os pleitos administrativos formulados pelo Impetrante, na forma do que dispõe o art. 6°, § 1°, da Lei n° 12.016/09 c/c art. 355 e seguintes do CPC, sem prejuízo do disposto nos arts. 14, parágrafo único, 287 e 461, § 4°, do CPC;
4.6) No mérito, a concessão, em definitivo, da segurança Impetrada como medida de Justiça;
(...)
Foi prolatada sentença, cujo teor é o seguinte:
I - Relatório
Trata-se de ação na qual o impetrante pede, liminarmente e em definitivo, que a autoridade impetrada defira seu pedido de aposentadoria especial.
O impetrante alega que:
- é servidor da UFSC, ocupante do cargo de químico;
- requereu administrativamente a aposentadoria especial;
- diante da inércia da UFSC, impetrou o MS 5012403-12.2011.404.7200, no qual a segurança foi concedida em parte para determinar à autoridade impetrada que concluísse o processo administrativo, em até 90 dias;
- a UFSC não reconheceu o direito à aposentadoria especial, considerando especiais apenas os períodos estatutários de 11/12/90 a 02/02/92 e 03/05/92 a 04/03/93, além dos celetistas que haviam sido reconhecidos em outras ações judiciais (27/08/82 a 11/12/90 e 02/02/00 a 01/02/06);
- deveria ter sido considerado especial todo o período de 12/12/90 a 01/02/00 e 02/02/06 até a data do requerimento, conforme reconhecido pelo STF no julgamento do Mandado de Injunção n. 3110.
O impetrante juntou procuração e documentos, e comprovou o recolhimento das custas (evento 5, COMP2).
Indeferi a ordem liminar (evento 17, DECLIM2) e não conheci dos embargos de declaração opostos pelo impetrante (evento 19, DESP1).
Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações (evento 26, INF1), nas quais destaca a impossibilidade de considerar como especiais diversos períodos em que o impetrante estava afastado de suas atividades. Alega, ainda, que a substância química que o impetrante manipulava não está prevista no item 1.2 do Anexo III do Decreto 53.831/64.
No evento 30, o MPF opina pela denegação da segurança, com fundamento na litispendência com o mandado de segurança 5012403-12.2011.404.7200.
II - Fundamentação
Inocorrência de litispendência
Muito embora o pedido em ambos os mandados de segurança seja o mesmo (deferimento de aposentadoria especial), o objeto e a causa de pedir das duas impetrações são diferentes.
No primeiro mandado de segurança, impetrado contra ato omissivo da autoridade impetrada, que não decidia seu pedido de aposentadoria, o impetrante aduzia que tinha direito genérico ao reconhecimento do tempo especial referente ao vínculo estatutário.
Neste, o impetrante ataca o ato (praticado em cumprimento à decisão do 1º MS) mediante o qual foi reconhecido apenas parte do tempo especial pleiteado, apesar de, supostamente, o STF haver reconhecido, concretamente, seus 25 anos de tempo especial no Agravo Regimental no MI 3110 (decisão posterior à sentença do 1º MS). - Grifei
Logo, não há falar em litispendência. Também não é possível reconhecer a conexão, pois a primeira impetração já se encontra em segundo grau.
Mérito
O único fundamento apresentado nessa ação que não constava da anterior é a decisão do STF no Agravo Regimental no Mandado de Injunção 3.110.
Nela, foi negado provimento ao agravo regimental interposto pela União, ou seja, foi mantida a decisão originária do Agravo Regimental, que dispunha o seguinte (evento 2, ACOR2, folha 3):
Ante os referidos pronunciamentos, julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da parte impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, aplicando-se o regime da Lei nº. 8.213/91, para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do art. 40 da Constituição Federal, cabendo ao órgão a que integrada o exame do atendimento ao requisito 'tempo de serviço'. (grifei)
Conforme se observa, o que o STF reconheceu nesse mandado de injunção foi a possibilidade abstrata de reconhecimento de tempo especial referente a vínculo estatutário, mesmo diante da ausência de regulamentação do § 4º do art. 40 da CF. Não analisou, entretanto, se o impetrante trabalhou exposto a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, até porque não se trata de matéria pertinente a um mandado de injunção. Essa análise, como expressamente consignado no dispositivo da decisão do MI (mantida pela decisão no Agravo Regimental), compete à UFSC, ao contrário do que se poderia inferir da citação fora de contexto de excertos da decisão do Agravo Regimental (inclusive do relatório) na petição inicial. (sublinhei)
A análise concreta do direito ao tempo especial, por outro lado, não pode ser realizada neste mandado de segurança, seja pela litispendência (pois já era fundamento do primeiro mandado de segurança), seja por falta de prova pré-constituída - notadamente da CTC que possibilite o cômputo do período celetista de 2000 a 2006; seja, ainda, pela inviabilidade de realização de prova pericial no rito especial desta ação.
Logo, não prosperam as alegações e pedidos formulados.
Embargos declaratórios (art. 535, CPC). Depois de sentenciada é reduzidíssima a atuação do juiz da causa (art. 461, I e II, CPC). Cada recurso tem sua adequação e esse cabe apenas para obter integração válida de decisão obscura, contraditória ou omissa. É dizer: trata-se de exceção à hipótese de encerramento da jurisdição e, como tal, exige interpretação literal. Por isso, causa repulsa o seu uso indevido e, mais ainda, para fim protelatório, em prejuízo da Administração da Justiça, o que não tem sido incomum. Anoto ainda, que: a) mesmo quando utilizado para fins infringentes sua admissão é restrita a casos de nulidade manifesta do julgado (RTJ 89/548, 94/1.167, 103/1.210, 114/351); e b) para argüir erro material é descabido, pois basta uma simples petição. Daí este registro, para advertir sobre a possibilidade de imposição da multa legal (arts. 14 a 17, CPC), com amparo na jurisprudência, v.g.: STF, EDcl no AgR no AI 460253 AgR-ED, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, D.Je 18.2.2010; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 838061, S1, Rel. Min. Humberto Martins, D.Je 6.11.09; e TRF4, AC 2004.71.00.034361-2, 3ª T., Rel. Des. Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, D.E. 27.1.2010.
III - Dispositivo
ANTE O EXPOSTO, ANTE O EXPOSTO, DENEGO a segurança e julgo o processo com resolução do mérito - art. 269, I, CPC.
Custas finais pelo impetrante.
Sem honorários advocatícios - art. 25 da Lei nº. 12.016/09.
Caso seja interposta apelação (tempestiva e, se for o caso, preparada) recebo-a somente no efeito devolutivo; neste caso, deverá a Secretaria da Vara intimar a parte adversa para contrarrazoá-la, no prazo legal, e, após, remeter os autos ao TRF-4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Contra a referida sentença o autor interpôs recurso de apelação, ainda pendente de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O autor também utiliza como fundamento do pedido veiculado nos presentes autos a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que negou provimento ao agravo regimental interposto pela União, nos autos do Mandado de Injunção nº 3.110, em cujo voto da lavra do Ministro Marco Aurélio consta:
Entendo que o precedente se mostrou linear: enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é, na integralidade, o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57 dela constante. Em síntese, adotam-se os parâmetros previstos quanto aos trabalhadores em geral.
A União opôs embargos de declaração, que foram assim apreciados pela Suprema Corte:
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Na interposição destes embargos, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Advogado da União, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus a embargante.
Conforme fiz ver na decisão atacada, o caso não se refere à contagem diferenciada do tempo trabalhado em condições insalubres para aproveitamento em aposentadoria comum, mas à respectiva consideração para inativação especial.
O acórdão embargado restringe-se ao reconhecimento da mora legislativa e à proclamação do direito da parte ao cômputo do tempo de serviço em labor especial para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, ficando a cargo do órgão competente o exame do cumprimento dos requisitos da passagem à inatividade.
Provejo os declaratórios, prestando os esclarecimentos acima, sem emprestar-lhes eficácia modificativa. (Grifei e sublinhei).
Conforme bem asseverou o Juízo prolator da sentença nos autos da ação de mandado de segurança nº 5003655-54.2012.404.7200:
'(...) o que o STF reconheceu nesse mandado de injunção foi a possibilidade abstrata de reconhecimento de tempo especial referente a vínculo estatutário, mesmo diante da ausência de regulamentação do § 4º do art. 40 da CF. Não analisou, entretanto, se o impetrante trabalhou exposto a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, até porque não se trata de matéria pertinente a um mandado de injunção. Essa análise, como expressamente consignado no dispositivo da decisão do MI (mantida pela decisão no Agravo Regimental), compete à UFSC, (...).'
Assim, ao contrário do afirmado pelo autor na petição inicial da presente ação, a aposentadoria especial não foi a ele assegurada no aludido mandado de injunção.
Coisa julgada
Nestes autos, requer o autor, no subitem 4.5 da petição inicial:
4.5) O reconhecimento, o cômputo e a averbação na ficha funcional do Requerente do tempo de serviço prestado à Requerida, relativo ao período de 05 de outubro de 1994 a 27 de março de 2003, de acordo com a designação constante dos Autos n° 10.878/CRQ, acrescido de 40% devido à insalubridade da atividade, e da íntegra dos períodos apontados nas fls. 53 e 53v dos Autos n° 23080.022056/2013-09;
4.6) A aposentadoria especial, consoante assegurado no Mandado de Injunção STF n° 3.110, haja vista a especialidade das funções do Requerente;
4.7) Se diverso o entendimento, a aposentadoria voluntária;
4.8) A condenação da Requerida ao pagamento dos valores da aposentadoria corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais a partir da Data da Entrada do Requerimento Administrativo e efeitos a partir de 03 de junho de 2013; (Grifei e sublinhei).
Compulsando os documentos que acompanham a inicial, em especial aquele de que trata o arquivo INF5 do evento 1, verifica-se que os períodos referentes às folhas 53 e 53 verso dos autos do processo administrativo nº 23080.022056/2013-09, mencionados pelo autor, são os seguintes: a) de 27/08/1982 a 11/12/1990; b) de 12/12/1990 a 28/04/1995; c) de 29/04/1995 a 05/03/1997; d) 06/03/1997 a 06/05/1999; e de 07/05/1999 a __/__/__.
Conforme anteriormente mencionado, nos autos da ação ordinária nº 2008.72.00.001839-3, o autor teve reconhecido o direito à averbação do tempo de serviço com o acréscimo de 40% (quarenta por cento) referente aos períodos de 27/08/1982 a 11/12/1990 e de 02/02/2000 a 01/02/2006, em sentença transitada em julgado.
No que tange à coisa julgada, dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
(...)
Art. 301 - (...)
§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
A coisa julgada vem definida no art. 467 do Código de Processo Civil como a 'eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário'. Dito de outro modo, a coisa julgada consiste na inadmissibilidade de novo exame do assunto e solução diferente a respeito da mesma relação jurídica, seja por outro, seja pelo mesmo juiz que a apreciou, óbice processual que pode ser reconhecido inclusive de ofício pelo magistrado. Para a sua configuração, todavia, é necessário que se reproduza a ação anteriormente ajuizada, ou seja, as partes, a causa de pedir e os pedidos têm de ser idênticos (art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC).
De fato, consoante se observa de excerto extraído do voto condutor do acórdão da Apelação/Reexame Necessário nº 0001839-64.2008.404.7200/SC, em que foi julgada a apelação interposta contra a sentença prolatada nos autos da ação ordinária nº 2008.72.00.001839-3, o pedido do autor consistia no seguinte:
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor público federal em desfavor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC e do INSS, por meio da qual pretende o autor, servidor público federal, o cômputo do acréscimo de 40% decorrente da conversão de tempo de serviço laborado sob condições especiais (insalubres), no período de 27/08/82 e 11/12/90 perante a Universidade e entre 02/02/00 e 01/02/06 perante a iniciativa privada, e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Alegou ter ingressado no serviço público federal sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, até o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/1990. Requereu o reconhecimento dos períodos que indica como laborados em condições especiais, mediante majoração do tempo pela aplicação do acréscimo de 40%, segundo a legislação de regência. - Grifei
Em que pese ter o autor na ação anterior postulado a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e neste processo requerer a concessão de aposentadoria especial, verifico que se trata de coisa julgada, uma vez que poderia ter formulado o pedido de aposentadoria por especial já na primeira ação.
Ademais, os períodos postulados neste processo são anteriores ao ajuizamento da primeira ação judicial, sendo os mesmos, portanto, já de conhecimento da parte autora quando do ajuizamento daquela demanda.
Ressalto que o comando do artigo 474 do Código de Processo Civil estabelece que, passada em julgado a sentença de mérito, 'reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento como à rejeição do pedido'. Trata-se da chamada eficácia preclusiva da coisa julgada.
Ocorre que a coisa julgada é tutelada pelo ordenamento jurídico não só pelo impedimento à nova propositura de ação idêntica após o trânsito em julgado da decisão, mas também por força da denominada eficácia preclusiva do julgado. O artigo 468 do CPC, dispõe que 'a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas'.
Assim, a coisa julgada atinge o pedido e a sua causa de pedir, sendo certo que sua eficácia preclusiva (artigo 474 do CPC) impede que se infirme o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão transitada em julgado, ainda que a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado anterior.
No caso concreto, o autor deveria ter deduzido todas as alegações relativas ao benefício de aposentadoria que pretendia no processo anteriormente ajuizado, bem como todos os períodos nos quais pretendesse o reconhecimento do tempo de serviço especial.
Ainda, caso discordasse da sentença, cabia ao autor insurgir-se por meio dos recursos cabíveis. Da análise do feito anterior, verifica-se que foi julgado o mérito. Veja-se que o autor estava devidamente representado por advogado, que, aliás, é o mesmo que o patrocina esta demanda.
Nessa linha, o nobre processualista Ovídio A. Baptista da Silva afirma, analisando caso semelhante ao presente:
Se o locador, podendo alegar as duas infrações contratuais cometidas pelo inquilino contra uma única cláusula do contrato, apenas menciona uma delas, como fundamento para o despejo, segundo ao art. 474 do CPC também o fundamento que a parte poderia alegar para o acolhimento da ação, e não alegou, ter-se-á como apreciado pela sentença. (Curso de Processo Civil, Vol. 1, 5ªed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 225)
E jurista Araken de Assis, tratando do assunto da cumulação de ações no âmbito do direito civil, é preciso ao dizer que:
Ainda uma vez, sem embargo de enfadonha repetição, se insiste que a eficácia preclusiva da coisa julgada, face ao disposto no art. 474, abrangerá, em princípio, todos os fatos jurídicos dedutíveis na ação de separação (adultério, embriaguez e qualquer outro apto a incidir na regra), tenham, ou não, sido deduzidos na demanda. (Cumulação de Ações. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 147)
Assim, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, em virtude da coisa julgada e dos efeitos preclusivos dela advindos, nos termos do artigo 267, inciso V, do Código de Processo Civil.
Não é demais referir que no presente caso também se poderia reconhecer a existência de litispendência entre estes autos e os autos da ação de Mandado de Segurança nº 5003655-54.2012.404.7200, em que o autor postulou:
4.2) A total procedência desta Ação;
4.3) A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, visando a assegurar o direito fundamental líquido e certo do Impetrante reconhecido por meio do Mandado de Injunção STF n° 3.110, calcado no reconhecimento da especialidade das suas funções e, por conseguinte, dar concreção ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais à vida, à saúde, à previdência social e à aposentadoria assegurados pelos caputs dos arts. 5°, 6°, e inciso XXIV do art. 7° c/c art. 40, § 1°, da CRFB/1988, para determinar à Impetrada que implante em 24 (vinte e quatro) horas, mediante comprovação nos Autos, a aposentadoria especial por tempo de contribuição, em conformidade com a fundamentação supra referenciada, pois que inexistente qualquer óbice ao deferimento dos pleitos na medida em que presentes o fumus boni juris e o periculum in mora;
4.4) Concedida a liminar, a notificação do(a) Magnífico(a) Reitor(a) da Universidade Federal de Santa Catarina, Autoridade Coatora, em conformidade com o que estabelece o inciso I do art. 7° da Lei n° 12.016/09, a fim de, no prazo legal, prestar informações;
Conforme anteriormente mencionado, foi prolatada sentença denegando a segurança pleiteada pelo autor, ainda se encontrando os autos pendentes de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Bem por isso, se mostra manifestamente descabida a análise da questão no presente feito, beirando a má-fé a conduta processual da parte autora.
Ante o exposto, reconhecendo a eficácia preclusiva da coisa julgada, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, V, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais)."
Assim, em que pesem as alegações do recorrente, não há, nos presentes autos, razões que autorizem a reforma da sentença, motivo pelo qual a mantenho pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010901-67.2013.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50109016720134047200
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | WILSON RUDY SENFF |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 419, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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