PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. CONVERSÃO EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Na sessão de julgamento realizada em 03/06/2014, a Quinta Turma desta Corte, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como determinar a implantação do benefício (evento 05). A decisão restou assim ementada (evento 05, ACOR3):

 

 

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recursos especial e extraordinário contra o acórdão (evento 20).

 

Ao analisar o AgRESP nº 618.897, em 09/09/2015, o Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos à origem para que se observe a sistemática prevista no art. 543-C, § 7º, II, do CPC (evento 41).

 

O processo foi remetido à Quinta Turma, para eventual juízo de retratação, consoante o art. 1.040 do NCPC, porquanto A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tema STJ nº 546 do STJ).

 

Na petição anexada ao evento 50, o autor pretende, em síntese, que (i) seja mantido o acórdão proferido nos autos que reconheceu o direito do autor à aposentadoria especial desde a data de entrada do requerimento administrativo, 23.01.2013, tendo em vista inconstitucionalidade da decisão proferida nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1310034, conforme fundamentação retro expendida; (ii) admitida a reafirmação da DER em caso de modificação da decisão proferida nos autos, em razão da aplicação do entendimento adotado pelo STJ, para fins de reconhecer e computar o período de 24.01.2013 a 30.11.2014 (ou, até a data do término da relação de emprego: 15.06.2015) como laborado pelo autor em condições especiais, bem como conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial desde 30.11.2014 (ou, alternativamente, a partir da prolação do novo acórdão); e (iii) a manifestação expressa desta Corte Recursal quanto à alegada violação ao princípio da irretroatividade das leis e ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), para fins de prequestionamento. Juntou documento (evento 50, PPP2).

 

Após vista dos autos, o INSS requereu o prosseguimento do feito (evento 56). Intimadas a manifestarem-se (evento 59), a parte autora reiterou o pedido do evento 50 (evento 63) e a autarquia quedou-se silente (eventos 64 e 66).

 

A Quinta Turma decidiu acolher questão de ordem para, forte no art. 947 do NCPC, afetar a matéria à Terceira Seção, em incidente de assunção de competência, tendo em conta necessidade de solver dissenso jurisprudencial no tocante à questão sobre a possibilidade de concessão de benefício previdenciário, mediante reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação (eventos 70 e 71).

 

Na sessão de julgamento realizada em 06/04/2017, a 3ª Seção concluiu por, unanimidade, admitir o incidente de assunção de competência e, no mérito, resolver questão de direito no sentido de ser cabível a reafirmação da DER até, no máximo, a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, nos termos do voto do Relator, e, por maioria, fixar balizas para a uniformização da jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER e decidir que a questão de direito fixada deve ser aplicada no caso concreto em julgamento pela própria 3ª Seção, nos termos do voto da Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene (eventos 95 a 104).

 

É o relatório.

 

Os artigos 1.036 e 1.040 do NCPC, com a redação dada pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, assim estabelecem:

 

 

Na hipótese dos autos, uma vez publicado o acórdão paradigma, conclui-se que o aresto proferido por esta Turma está em confronto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, incidindo na espécie a regra inserta no inciso II do artigo 1.040 do NCPC. Pois bem.

 

De fato, prevalecia no âmbito deste Regional o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Declaração no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia (Tema nº 546), deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015). Senão vejamos:

 

 

Não há falar em ofensa ao princípio da irretroatividade das leis e ao direito adquirido, já que, nos termos do julgado do STJ, o direito à conversão é expectativa que somente se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado quando feita a proporção temporal, no momento do jubilamento, entre aposentadoria especial (25 anos) e aposentadoria por tempo de contribuição (30 anos, se mulher, e 35 anos, se homem). Já a natureza do trabalho exercido (se especial ou comum) é regido pela lei vigente ao tempo da prestação e gera direito adquirido, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior aventada na decisão embargada. Em observância ao princípio tempus regit actum, a lei que deve reger a conversão entre tempo comum e especial é a vigente no momento em que for realizada a própria conversão, ou seja, quando da reunião dos requisitos para a aposentadoria.

 

Feitas tais considerações, deve ser afastada a conversão do tempo de serviço comum em especial quanto ao intervalo de 25/07/1981 a 30/04/1989.

 

 

O somatório do tempo de serviço especial computado pelo INSS (11/07/1989 a 30/12/1991 - evento 01, PROCADM26, p. 02) com o que foi reconhecido em juízo (21/05/1992 a 23/01/2013) totaliza 23 anos, 01 mês e 21 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial.

 

Intimada da decisão que determinou o retorno dos autos a esta Corte para fins de juízo de retratação, a parte autora, nos eventos 50 e 63, requereu a reafirmação da DER, com o cômputo do tempo de serviço prestado após o requerimento administrativo, para fins de inativação. Pois bem.

 

O autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER, conforme se infere da declaração prestada pela empresa Proforte S/A Transporte de Valores (evento 50, PPP2, p. 01), datada de 16/06/2015, onde consta que não houve rescisão do contrato de trabalho, circunstância confirmada pelo formulário PPP (evento 50, PPP2, pp. 02-03), na qual há registro do exercício da atividade insalubre nas mesmas condições reconhecidas no acórdão, pelo menos até 16/03/2015 (época da elaboração do documento).

 

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição subsequente ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria, inclusive do tempo posterior ao ajuizamento da presente ação (10/07/2013), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o Incidente de Assunção de Competência instaurado na presente autuação, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, inclusive quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário, desde que observado o contraditório.

 

Referida decisão restou assim ementada (evento 104):

 

Assim, no caso concreto, somando-se o tempo de serviço especial administrativamente computado pelo INSS (02 anos, 05 meses e 20 dias - evento 01, PROCADM26, p. 02), o que foi reconhecido no acórdão (20 anos, 08 meses e 03 dias) e o período de trabalho posterior ao protocolo administrativo, observo que em 30/11/2014, ou seja, antes do julgamento do recurso especial (ocorrido em 09/09/2015), o autor implementara 25 anos de atividades nocivas, além da carência mínima requerida, data em que fica reafirmada a DER, e tem ele direito à aposentadoria especial.

 

Ressalto que, neste juízo ad quem, intimado para manifestar-se acerca da pretensão do autor de reafirmação da DER (eventos 50 e 59), o INSS requereu o seguimento do feito (evento 56) e, após nova intimação, quedou-se silente (eventos 64 e 66).

 

 

Tendo em conta o entendimento adotado no acórdão, constituindo-se o direito da parte autora à concessão do benefício em momento posterior ao ajuizamento da ação, o marco inicial da incidência dos juros de mora não poderá ser a citação, mas sim a data em que reafirmada a DER, ou seja, 30/11/2014, a partir de quando serão devidos. No mais, aplicam-se as disposições da decisão anteriormente proferida na Quinta Turma, na sessão de julgamento realizada no dia 03/06/2014.

 

 

Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

 

Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

 

Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:

 

 

Apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé e por determinação de autoridade estatal. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

 

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).

 

- afasta-se, conforme decisão do STJ, a conversão dos períodos de atividade comum em especial anteriores a 29/04/1995; e

- possível o cômputo do tempo de serviço prestado pelo autor após o ajuizamento da ação para fins de concessão da aposentadoria especial, com a reafirmação da DER para a data do implemento dos requisitos legais (30/11/2014).

- juros de mora serão devidos a partir de 30/11/2014.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/05/2017, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.