| D.E. Publicado em 22/11/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007754-58.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | VALDERI GOMES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Darcisio Antonio Muller |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Inexistindo pedido de aposentadoria, a parte tem direito à averbação do período reconhecido na sentença e mantido neste Regional.
5. Honorários de advogado revistos, porque não houve concessão de aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de novembro de 2017.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9201207v3 e, se solicitado, do código CRC E968EA47. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 16/11/2017 19:15 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007754-58.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | VALDERI GOMES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Darcisio Antonio Muller |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em 2015, que julgou procedente pedido de conversão/reconhecimento de tempo de atividade especial e rural (sem pedido de aposentadoria).
O INSS sustenta a falta de início de prova material acerca da atividade rural e também da atividade urbana.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Atividade rural
O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência, está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99.
Acresce-se que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).
O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante início de prova material contemporâneo ao período a ser comprovado, complementado por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, em princípio, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.
Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Cumpre salientar que, para caracterizar o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos períodos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, à medida que a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental. O início de prova material deve viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática.
De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários no período dos 12 a 14 anos de idade. A jurisprudência deste Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido (TRF4ªR - 3ª Seção, EI 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 12/03/2003; STJ - AgRg no RESP 419601/SC, 6ª T, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 18/04/2005, p. 399 e RESP 541103/RS, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 01/07/2004, p. 260; STF - AI 529694/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. em 15.02.2005).
As certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).
O autor quer comprovar a atividade rural do período de 28.06.64 até 01.09.72; 16.02.79 até 06.01.80 e 24.09.90 a 31.10.91, com os seguintes documentos:
a)Contrato particular de arrendamento pactuado entre João Luiz Gomes de Olvieira e Valderi Gomes de Oliveira em 24.09.90, de um terreno situado na Fazenda Espinilho, Distrito de Dal Pai, Município de Campos Novos, para cultivo de alho, feijão, etc, para as safras de 90 a 92; b)Certidão n. 05170, emitida pelo INCRA, o qual indica que o cadastre de imóvel rural em nome de João Luiz Gomes de Oliveira - genitor do autor - entre os períodos de 65-71; 72-77 e 78-91. c)Certidão de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, referentes aos anos de 03/04/05, o qual registra que o pai do autor João Luiz Gomes de Oliveira, em que a data de registro dos imóveis foi 18.04.66; 20.02.70 e 24.05.68 (fl. 27) d)Cópia da entrevista rural. e)certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Campos Novos, certificando a aquisição de imóvel rural por João Luiz Gomes de Oliveira (pai do autor), na data de 24.05.68, situado na Circunscrição de Dal Pai, município de Campos Novos/SC, constando ainda a profissão de agricultor (fl. 75); f)Reconhecimento pela Autarquia Estatal de que o requerente foi empregado entre 01.12.73 a 15.09.78; 01.07.81 a 20.11.81; 01.08.93 a 24.03.97. g)Certidão de Casamento de Valderi Gomes de Oliveira e Vitória Alzira Canal, datada de 20 de abril de 85.
Três foram as testemunhas ouvidas pelo sistema audiovisual (fl. 238), sendo que a primeira Albino Augusto Rezzadori assentou, em suma, que conhece o autor desde que se mudou para Monte Carlo, em 72, quando conheceu o demandante e sua família; que, naquela época, ele trabalhava na empresa Imaribo, e que o testigo também laborou na aludida empresa até comprar um caminhão; que, posteriormente, o autor saiu da empresa, indo trabalhar um tempo com o seu pai na lavoura, sem saber precisar exatamente quando, mas foi por um período de aproximadamente dois ou três anos; que o requerente voltou a trabalhar na Imaribo, ficando por mais um tempo, até que arrendou um terreno do seu pai, plantando alho por uns 2-3 anos, nos anos 90; que o autor trabalhou com a sua família, e eles plantavam o básico, ou seja, milho, feijão, trigo; que cultivavam para subsistência, mas trocavam por outras mercadorias ou vendiam o excedente, inexistindo qualquer maquinário. A segunda testemunha Armindo Correia da Siqueira afirmou, em síntese, que conhece o autor desde a sua infância, ao passo que eram vizinhos em Monte Carlo até que a família do demandante mudou-se para Dal Pai; que o requerente trabalhou na agricultura, a partir dos seus 8 anos de idade, na lavoura do seu pai, plantando milho e feijão para alimentação, não havendo qualquer outro empregado, apenas o autor e seus familiares; que o autor exerceu tal ofício até quando foi trabalhar na Imaribo, quando tinha aproximadamente 20 (vinte) anos; que a empresa contratante demitiu o autor, o que fez com que voltasse a trabalhar na roça por mais ou menos 2 (dois) anos, quando voltou a trabalhar na Imaribo novamente. Em seguida, houve a oitiva de Olivio Lopes de Albuquerque, o qual narrou que comprou uma terra do pai do autor - João Luis Cordeiro, em 67/68, quando o conheceu; que o genitor do autor comprou um terreno na Linha Gaúcha para continuar a exercer a atividade rural; que eles plantavam milho e feijão para consumo próprio; que o sr. João Luis Cordeiro trabalhava com os seus filhos; que o autor desde muito pequeno atuou na lavoura, e que, mais ou menos, nos anos 90, foi trabalhar na Imaribo; que pós trabalhar um período na Imaribo, o autor arrendou um imóvel e trabalhou na lavoura, plantando milho e feijão para sustento, aproximadamente nos anos 90, mas não sabe dizer de forma precisa a época; que a esposa do autor auxiliava na plantação; e que, após o arrendamento, foi trabalhar com caminhão. Das gravações, verifica-se que as testemunhas informaram a respeito das culturas plantadas, a maneira como eram feitas (somente com o auxílio dos membros da família), para quem vendiam parte da produção, demonstrando que o regime era de economia familiar de subsistência, de sorte que o autor iniciou o exercício laboral a partir dos seus 8 (oito anos) de idade, aproximadamente.
Dessa forma, devem ser reconhecidos como atividade rural os períodos compreendidos entre 28.06.64 a 01.09.72; 16.02.79 a 06.01.80 e 24.09.90 a 31.10.91.
Assim, mantenho a sentença no ponto.
Atividade urbana
Pugna a parte autora o reconhecimento dos períodos laborados entre 02.09.72 a 16.10.73 na Reflorestadora Monte Carlo; 01.10.78 a 15.02.79 e 07.01.80 a 19.05.81 na Imaribo S/A Ind. e Com., como segurado empregado e 01.05.10 a 31.05.10, como segurado contribuinte individual.
Em contrapartida, a autarquia estatal assentou a ausência de provas capazes de comprovar a atividade urbana, nos termos do art. 80 da Instrução Normativa n. 45/2010.
Em que pesem as alegações da autarquia ré, a pretensão merece prosperar. Ocorre que, conforme comprovado pelo demandante, em fl. 22, na data de 09.04.10, ou seja, anteriormente ao pedido de aposentadoria 06.06.2010), foi lavrado boletim de ocorrência, em que o autor comunica ao extravio da sua carteira de trabalho, de modo que tal informação foi, inclusive, apresentada à parte ré, no processo administrativo (fl.77). Portanto, através de tal informação, não poderia o INSS, sob a alegação de que não houve o cumprimento de existência de apresentação de CTPS, negar o pedido, devendo analisar as demais provas apresentadas administrativamente.
Com efeito, o tempo de labor urbano pode ser comprovado com prova material suficiente, de sorte que os registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) possuem também presunção de legitimidade e veracidade, no mínimo, a partir de Julho/1994. Aliás, o Decreto 3048/99, no seu art. 19, dispõe que:
"A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1o de Julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em dúvida, ser exigida pelo Instituto-Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação".
Ou seja, em caso de discordância, deveria o INSS ter solicitado os documentos necessários, contudo não o fez, negando o benefício, logo de plano. Relevante salientar que foram juntados aos autos e aos procedimentos administrativos outras provas que corroboraram a presunção de legitimidade dos dados presentes ao CNIS, como os documentos dos empregadores, os quais indicam a data de admissão do autor e a de dispensa e foram juntados aos autos respectivamente em: fl. 42 (02.09.72 a 16.10.73 na empresa Reflorestadora Monte Carlo LTDA); fl. 44 (01.10.78 a 15.0279 na empresa Imaribo S.A,); fl. 36 e 46 (07.01.80 a 19.05.81 na empresa Imaribo S.A).
Portanto, em decorrência da presunção de legitimidade e veracidade do CNIS e diante da ausência de qualquer prova em sentido contrário, devem ser reconhecidos os períodos laborados entre 02.09.72 a 16.10.73 na Reflorestadora Monte Carlo; 01.10.78 a 15.02.79 e 07.01.80 a 19.05.81 na Imaribo S/A Ind.. e Com., como segurado empregado e 01.05.10 a 31.05.10, como segurado contribuinte individual.
Assim, mantenho a sentença no ponto.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;
f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Exame do tempo especial no caso concreto
a) 01.07.81 a 20.11.81.
Local de trabalho e função: Empresa Fae S.A. - função de motorista de caminhão". O laudo pericial conclui que o autor, durante a etapa de direção do veículo automotivo, esteve exposto ao agente nocivo ruído, em valor de aproximadamente 85,7 dB, quando laborava dirigindo o caminhão, em valor superior ao limite de tolerância (80dB).
Desse modo, reconheço a especialidade no período em destaque.
b) 01.08.93 a 28.04.95.
Local de trabalho e função: Rauluiz Transporte e Comércio - função de motorista de caminhão. O Laudo pericial destacou que o autor, no exercício da etapa de direção do caminhão, esteve exposto, ao agente nocivo ruído (83,2dB), em valor superior ao limite legal de tolerância, para o período considerado (fl. 208)
Portanto, também reconheço a especialidade para o aludido período em análise.
Considerações:
Vinha entendendo que a perícia por similaridade, no caso do agente ruído, não poderia ser aceita para comprovar a nocividade. Todavia, diante da discussão do tema realizada na sessão desta Turma Regional no dia 03 de agosto de 2017, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, para seguir o entendimento da maioria, no sentido de que é possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo ruído. Nesse sentido (grifos meus):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 555). A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento. Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000058-73.2014.404.7211, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/08/2017)
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.
Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Uso de EPI:
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Com efeito, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais. A entrega de EPIs, por si só, não é prova científica suficiente da conseqüente neutralização dos efeitos nocivos, mesmo que haja planilha de uso, isso porque, em se tratando do agente físico ruído, há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Por fim, destaco que - por se tratar de ruído - a presente discussão não se amolda ao objeto do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, isso porque o STF, na ARE 664.335, excluiu o ruído da sua primeira tese (se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial).
Conclusão:
Há atividade especial em todos os períodos. Assim, mantenho a sentença no ponto.
Fonte de custeio:
Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Do direito do autor no caso concreto
Não há pedido de aposentadoria. Assim, a parte autora tem direito à averbação (pelo INSS) do tempo de contribuição/atividade reconhecida na sentença e mantida neste voto.
Honorários advocatícios recursais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Todavia, no caso, não houve concessão de aposentadoria. Assim, reformo a sentença para fixar a verba honorária em R$ 1.000,00 (mil reais), a ser paga pelo INSS.
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), responde pela metade do valor das custas processuais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/11/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007754-58.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 05001903420138240024
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | VALDERI GOMES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Darcisio Antonio Muller |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/11/2017, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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