Apelação Cível Nº 5002045-31.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CLARISSA OLIVEIRA BEHS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por CLARISSA OLIVEIRA BEHS, nascida em 10/02/1969, em face do INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante:
a) reconhecimento e averbação, como especial, do período de 25/08/1993 a 27/06/2013 (Posto Molas Behs Ltda); b) averbação dos períodos de 25/08/1993 a 31/10/1994, de 01/01/1995 a 31/01/1995 e de 01/10/2000 a 31/01/2001 como de tempo urbano comum; c) cômputo do acréscimo decorrente da conversão de período comum em tempo especial (fator 0,83); d) acréscimo, caso necessário, dos períodos laborados após a DER para concessão do benefício; e) condenação da autarquia ré a ressarcir a parte autora pelos danos morais sofridos; f) condenação ao pagamento dos valores atrasados desde a DER do NB 42/164.829.973-0 (27/06/2013), acrescidos de juros e correção monetária; g) afastamento do fator previdenciário do cálculo da RMI, declarando-o inconstitucional.
A sentença (prolatada em 31/03/2016 - Evento 78 - SENT1) julgou extinto o cômputo dos períodos posteriores à DER e, quanto ao mérito, parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para resolvê-lo nos seguintes termos:
(a) desacolho o pedido de averbação de tempo de atividade urbana nos períodos de 25/08/1993 a 31/10/1994, de 01/01/1995 a 31/01/1995 e de 01/10/2000 a 31/01/2001;
(b) declaro, para fins previdenciários, o tempo de serviço especial da parte autora apenas nos períodos de 01/11/1994 a 31/12/1994 e de 01/02/1995 a 05/03/1997;
(c) desacolho o pedido de concessão de aposentadoria especial e por tempo de contribuição;
(d) desacolho o pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial, no que diz respeito aos períodos laborados antes de 28/04/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial;
(e) desacolho o pedido de indenização por danos morais;
(f) condeno a parte autora, majoritariamente sucumbente, ao pagamento de custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa diante da concessão da AJG.
A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
A autarquia, em suas razões (Evento 85 - APELAÇÃO1), apela genericamente, discorrendo sobre a legislação aplicável, bem como afirmando que o autor não estava exposto de forma habitual e permanente aos agentes nocivos.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Sentença não submetida ao reexame necessário.
MÉRITO
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- à especialidade dos períodos de 01/11/1994 a 31/12/1994 e de 01/02/1995 a 05/03/1997;
- à necessidade de intermitência na exposição aos agentes nocivos.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: igual ou superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; igual ou superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; igual ou superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Agentes Químicos
A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).
Outrossim, a 3ª Seção desta Corte já decidiu que "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador" (TRF4, EI Nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, 3ª Seção, Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, j. aos autos em 04/02/2015).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.
Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Assim analisou o período a sentença:
| Período(s): | 25/08/1993 a 27/06/2013 (com intermitências sem recolhimento) |
| Empresa: | Posto de Molas Behs Ltda. |
| Ramo: | Posto de Molas |
| Função: | administradora financeira/sócia |
| Agentes nocivos ou atividade alegados: | Ruído e Hidrocarbonetos |
| Atividades desempenhadas: | Nos termos da Justificação Administrativa, a parte autora foi sócia proprietária do Posto de Molas Behs, na administração financeira, cujas atividades consistiam na emissão de notas fiscais, elaboração de títulos financeiros, conferência e estoques, atendimento aos clientes, prestação de serviços bancários, administração de recursos humanos, compra de peças e atendimento a telefonemas. |
| Comprovação: | Relatório do CNIS (evento 01, PROCADM, pág. 10), resultado de Justificação Administrativa (evento 36, pág. 43) e laudo pericial (evento 69). |
| Enquadramento: | item 1.1.5 do Dec. nº 83.080/1979 |
| Conclusão: | Conforme Relatório do CNIS, a parte autora apresenta contribuições individuais intercaladas a partir de 11/1994, encerrando-se em 07/2013, de modo que o pedido de reconhecimento de atividade especial relativo a tal vínculo restringe-se aos períodos já averbados no CNIS. Extrai-se da Justificação Administrativa que a parte autora exercia atividades voltadas ao serviço de administração e escritório, não tendo, a princípio, contato direto e permanente com agentes nocivos típicos de posto de gasolina. Elaborado laudo pericial, concluiu-se que parte autora esteve exposta, de modo habitual e permanente, a níveis de ruído acima dos limites legais, mas apenas no período de 01/11/1994 a 05/03/1997, cuja medição foi de 84,5 dBa, sendo cabível o enquadramento da atividade como especial. Ainda que se afirme que à requerente cabia fornecer EPIs aos trabalhadores da empresa, inclusive a ela própria, fato é que, para a exposição ao agente ruído, o EPI não tem sido considerado suficiente para descaracterizar o tempo especial (STF). |
Reconheço, portanto, a especialidade do labor desempenhado pela parte autora nos períodos de 01/11/1994 a 31/12/1994 e de 01/02/1995 a 05/03/1997.
Correta a análise da sentença. Contrariamente ao que afirma o INSS na sua apelação, o trecho acima transcrito demonstra que a parte autora estava sim submetida a agentes nocivos nos períodos controvertidos. Mantida a sentença.
CONSECTÁRIOS
Mantida a sentença quanto aos consectários.
Majoração
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.
CONCLUSÃO
Negado provimento à apelação. Majorada a verba honorária devida pelo INSS.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5002045-31.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CLARISSA OLIVEIRA BEHS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. reconhecimento da especialidade com base em laudo pericial.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Resp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
3. A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).
4. As conclusões do Perito foram baseadas em informações obtidas das partes que acompanharam a perícia, da análise da documentação contida nos autos, da vistoria e medições de ruído efetuadas no local de trabalho da autora, e da análise técnica científica elaborada baseada no Art. 429 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018
Apelação Cível Nº 5002045-31.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CLARISSA OLIVEIRA BEHS (AUTOR)
ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2018, na sequência 713, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:57:36.