PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. CURTIDOR DE COURO. AGENTE DE ESTAÇÃO. TELEFONISTA. EQUIPARAÇÃO. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. POS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023883-63.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RICIERI BENEDITO DALKE (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora relata que 'apresentou pedido de aposentadoria em 21/11/97, em 09/03/09 e em 14/07/14, o qual foi indeferido. Alega que exerceu tempo militar de 17/01/73 a 27/12/73, de labor comum de 01/08/69 a 30/09/71 e atividade especial de 01/08/69 a 30/09/71, de 02/05/74 a 22/04/75, de 11/12/80 a 10/03/97 e de 08/06/10 a 15/12/13. Pediu a condenação do INSS na obrigação de conceder aposentadoria integral desde a DER de 2009. De forma sucessiva, benefício integral a partir da DER de 2014. De forma sucessiva, reafirmação da DER.'

Sentenciando, em 19/08/2016, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Pelo exposto, acolho, em parte, o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) determinar a averbação do tempo urbano de 01/08/69 a 30/09/71 e tempo militar de 17/01/73 a 27/12/73;

b) reconhecer atividade especial de 01/08/69 a 30/09/71, de 02/05/74 a 22/04/75, de 11/12/80 a 13/10/96 e de 08/06/10 a 15/12/13 - com fator de conversão 1,4;

c) implantar o NB 42/148.738.639-4 para corresponder a 100% do salário de benefício e aplicação do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação, e DIP a partir de 19/05/10. As prestações deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento; e

d) condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelos artigo 85, § 3°, e art. 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Apela o INSS (ev. 85), afirmando, de forma genérica, que a decisão administrativa está correta ao não enquadrar como atividade especial, uma vez que o apelado não esteve exposto de modo habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, razão pela qual a r. sentença merece reforma. Ao final, recorre a Autarquia Previdenciária para alterar os critérios de correção monetária e juros aplicáveis às eventuais diferenças devidas.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora no evento 90.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/08/69 a 30/09/71, de 02/05/74 a 22/04/75, de 11/12/80 a 13/10/96 e de 08/06/10 a 15/12/13;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

1) Período: 01/08/69 a 30/09/71

Empresa: Transporte Coletivo Glória;

Atividade/função: mecânico de manutenção

Agente nocivo: hidrocarbonetos

Prova: evento 1, PPP11 e fl. 11 do PA de 1997 evento 8; laudo técnico (evento 28, OUT2, página 15)

Enquadramento legal: hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99; óleos minerais - código 1.0.7, b, do Anexo IV dos Decretos n.° 2.172/97 e n.º 3.048/99.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de hidrocarbonetos e óleos minerais, o contato com esses agentes é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo, bem como problemas hepáticos, pulmonares e renais (nesse sentido: Apelação n° 0001699-27.2008.404.7104/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, DE 26/09/2011, unânime); ou seja, o uso de EPI em relação ao agente não afasta a especialidade do labor.

Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

2) Período: 02/05/74 a 22/04/75

Empresa: S/A Cortume

Atividade/função: servente (curtidor) no curtimento de couro, lavagem de peles, descarne e introdução em fulões de curtimento

Agente nocivo: enquadramento por categoria profissional

Prova: formulário (fl. 09 do PA de 1997) e CTPS (ev. 1, CTPS6)

Enquadramento legal: código 2.5.7 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo autor em função do exercício das atividades de curtidor de couro, no período de 02/05/74 a 22/04/75, categoria profissional elencada como especial pela legislação de regência. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

3) Período: 11/12/80 a 13/10/96

Empresa: RFFSA/Ferrovia Sul Atlântico

Atividade/função: auxiliar de agente especial de estação/agente de estação no licenciamento de trens (utilização de telefone magneto e seletivo para comunicação), no serviço de pátio de manobras (utilização de rádio transmissor portátil) e no processamento de dados no SIGO

Prova: PPP (fls. 24-26 do PA - Evento 1, PROCADM16); Laudo (fls. 27-28 do PA); formulário da Ferrovia Sul Atlântico (abrange período até 10/03/97 - fl. 12 do PA de 1997 - evento 8)

Enquadramento legal: enquadramento como especial por categoria profissional (código 2.4.5 do Anexo do Decreto 53.831/64).

Trago fração do comando sentencial que bem analisou a questão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

Na RFFSA, o autor trabalhou como auxiliar de agente especial de estação/agente de estação no licenciamento de trens (utilização de telefone magneto e seletivo para comunicação), no serviço de pátio de manobras (utilização de rádio transmissor portátil) e no processamento de dados no SIGO, conforme PPP (fls. 24-26 do PA - Evento 1, PROCADM16).

De acordo com o laudo (fls. 27-28 do PA), a utilização do magneto implicava exposição a ruído de 84 dB (quando desligado, abaixo de 80 dB). Na central de rádio de manobra, ruído variava de 67 a 81 dB. Na sala de composição, abaixo de 80 dB. Na sala SIGO, devido à locomotiva em funcionamento, havia exposição a ruído de 93 dB.

O formulário da Ferrovia Sul Atlântico (abrange período até 10/03/97 - fl. 12 do PA de 1997 - evento 8) traz as mesmas informações sobre a atividade do autor.

Em parte das atividades, havia utilização de telefone magneto e seletivo bem como rádio transmissor para comunicação. Em razão dos equipamentos utilizados, tal atividade se equipara a de telefonista, o que permite o enquadramento como especial por categoria profissional (código 2.4.5 do Anexo do Decreto 53.831/64). Nesse sentido:

Comprovado o exercício, por "agente de estação", junto à RFFSA, de atividade profissional similar à de telefonista, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser realizado o enquadramento pela categoria profissional no código 2.4.5 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e art. 1º da Lei n. 7.850/89 (período de 01-03-1980 a 28-04-1995), independentemente da demonstração de exposição a agentes nocivos. Precedentes.

(TRF4, APELREEX 2006.70.03.000737-2, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013)

A atividade de auxiliar de estação/auxiliar de agente especial de estação/agente especial de estação/agente de estação da RFFSA se equipara à categoria profissional de telefonista, haja vista a similaridade das atividades desempenhadas, razão pela qual deve ser enquadrada como especial no Código 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.

(TRF4, AC 2007.72.01.004602-2, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 02/09/2009)

No caso específico da categoria de telefonista, em razão da Lei 5.527/68 (assegurava o direito à contagem especial das categorias profissionais elencadas no Decreto 53.831/64 e não previstas no Decreto 63.320/68; essa lei somente foi revogada pela Medida Provisória 1.523/96, que, após diversas edições, foi convertida na Lei 9.527/97), cabe o reconhecimento como especial por categoria profissional até 13/10/96. Nesse sentido:

O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é possível até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68

(TRF4 5028523-76.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 11/06/2012)

As atividades de telegrafistas, telefonistas, rádio operadores de telecomunicações exercidas até 13-10-1996 devem ser reconhecidas como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional.

(TRF4, AC 0010701-90.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 30/09/2014)

Portanto, admito a especialidade pela categoria profissional de 11/12/80 a 13/10/96.

Conclusão: a função de agente de estação pode ser equiparada à telefonista, enquadrando-se tal atividade como especial por categoria profissional. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

4) Período: 08/06/10 a 15/12/13 na Palotina Oeste Segurança.

Empresa: Palotina Oeste Segurança.

Atividade/função: vigilante

Agente nocivo: periculosidade

Prova: (fls. 30-32 do PA - evento 1, PROCADM16). Audiência (evento 70)

Enquadramento legal: Portaria n° 3.214/78, NR 16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 3; Súmula 198 do extinto TFR.

Fundamentos: recente portaria do Ministério do Trabalho e Emprego n.º 1.885, de 02/12/2013, publicada no dia 03/12/2013, aprova o Anexo 3 da NR-16 da Portaria 3.214/78, referente às atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado; em relação ao período posterior, ainda que o segurado usasse EPIs no exercício do labor, não resta afastada a periculosidade da atividade. Ademais, consoante decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017, "Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI."

Enquadramento Profissional: A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (TRF4, EIAC 1998.04.01.066101-6, 3ª Seção, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, DJ 19/02/2003).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial (TRF4, EINF 2003.71.00.059814-2, 3ª Seção, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/10/2009).

Conclusão: há prova que o segurado trabalhou como vigilante, como descreve o Perfil Profissiográfico Previdenciário. Ainda, a prova testemunhal indica claramente que a parte autora utilizava arma de fogo, portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Nesse curso, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença, a fim de reconhecer como especiais os intervalos de 01/08/69 a 30/09/71, de 02/05/74 a 22/04/75, de 11/12/80 a 13/10/96 e de 08/06/10 a 15/12/13.

Nego provimento ao recurso da Autarquia no ponto.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou a denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando a concessão de aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

No caso concreto, conforme a sentença proferida, o autor faz juz à aposentadoria por tempo de contribuição, nos seguintes termos a seguir transcritos (Evento 80 - SENT1):

Somando-se os períodos especiais reconhecidos, o autor não contava tempo suficiente para concessão de aposentadoria especial.

Resta analisar o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 3 situações, considerando a contagem no Evento 1, PROCADM16, fls. 39-40 com exclusão do período de 11/03/97 a 31/03/97 (no evento 1, CTPS8, consta que o vínculo encerrou em 10/03/97):

a) em 16/12/98, dia da publicação da Emenda Constitucional 20, que extinguiu o direito à aposentadoria proporcional;

b) em 28/11/99, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Lei 9876/99, que instituiu o fator previdenciário; e

c) na DER de 2009.

Nas duas primeiras situações, o autor não contava tempo de serviço suficiente para se aposentar proporcionalmente.

Na terceira situação, o autor contava mais de 35 anos de tempo de contribuição, implementando condições para se aposentar, na forma do art. 201, §7º, I, da CF/88, com RMI de 100% do salário de benefício e aplicação do fator previdenciário.

As prestações serão devidas a partir de 19/05/10, pois houve transcurso de prazo de 5 anos entre o indeferimento do pedido administrativo (08/2009 - anotação à mão na fl. 21 do PA - evento 8) e o ajuizamento da demanda. A reiteração de pedido administrativo não tem o condão de interromper/suspender prazo prescricional.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, em 09/03/2009;

- ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.

Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

Nesse curso, dou parcial provimento ao recurso do INSS no tocante.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Recurso do INSS parcialmente provido. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09. Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000824309v14 e do código CRC f263f4c5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023883-63.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RICIERI BENEDITO DALKE (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. agentes químicos. curtidor de couro. agente de estação. telefonista. equiparação. vigilante. PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172/97. EPI. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. diferimento. implantação do benefício.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (curtidor de couro), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.

3. Comprovado o exercício, por "agente de estação", junto à RFFSA, de atividade profissional similar à de telefonista, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser realizado o enquadramento pela categoria profissional no código 2.4.5 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e art. 1º da Lei n. 7.850/89 (período de 01-03-1980 a 28-04-1995), independentemente da demonstração de exposição a agentes nocivos. Precedentes. (TRF4, APELREEX 2006.70.03.000737-2, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013)

4. A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral.

5. Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

6. Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego n.º 1.885, de 02/12/2013, publicada no dia 03/12/2013, aprova o Anexo 3 da NR-16 da Portaria 3.214/78, referente às atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. O enquadramento legal no caso: Portaria n° 3.214/78, NR 16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 3; Súmula 198 do extinto TFR.

7. Comprovada a exposição do segurado à periculosidade, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

8. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.

9. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 05 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000824310v8 e do código CRC b5a07757.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/02/2019

Apelação Cível Nº 5023883-63.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RICIERI BENEDITO DALKE (AUTOR)

ADVOGADO: JOANA PAULA CHEMIN DE ANDRADE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:47:39.