PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. AVERBAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por MARTA ROSANE DA SILVA CAMARGO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a DER (17/5/2012), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 1/10/1985 a 30/11/1990 e de 24/6/1991 a 17/5/2012.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 1/10/1985 a 30/11/1990 e de 1/10/2008 a 17/5/2012, contudo, face à insuficiência do tempo à aposentadoria especial, bem como, após a conversão dos períodos para comum pelo fator 1,2, à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, determinou sua averbação. Face à sucumbência recíproca, condenou cada parte em 10% do valor da causa, compensados os valores entre si. Isentou o INSS das custas. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação sustentando que restou comprovado, nos autos, a especialidade do período de 24/6/1991 a 30/9/2008, laborado no Hospital Nossa Senhora da Conceição, tanto pelo enquadramento profissional quanto pela exposição a agentes biológicos.

O INSS, por sua vez, interpôs apelação requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento de que, além de inexistir prova da exposição habitual e permanente a agentes infectocontagiosos, foram utilizados EPI's eficazes, que neutralizaram eventual nocividade.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

No caso, tratando-se de sentença declaratória, cujo valor do direito controvertido é incerto, é de ser admitido o reexame necessário.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 1/10/1985 a 30/11/1990 e de 24/6/1991 a 17/5/2012;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, subsidiariamente de aposentadoria por tempo de contribuição.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Passo, então, ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

1. Período: de 1/10/1985 a 30/11/1990

Empresa: Hospital São Lucas da PUCRS

Atividade/função: Atendentes de Nutrição II ("[...] distribuir as dietas conforme relação diária, conduz carros de transporte e quentinhas, higienizar diariamente os carros de transporte de refeições, entregar as refeições e a la carte, recolher e higienizar materiais utilizados na distribuição de dieta, organizar e higienizar a Copa do andar e Copa Central, comunicar o material depreciado ou desaparecido, troca diária da água dos pacientes, [...]")

Agentes nocivos: microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas.

Prova: PPP (Evento 18, PROCADM1, p. 16-17)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): o PPP limita-se a informar o fornecimento de EPI's, sem qualquer especificação de quais eram os equipamentos e em que intensidade ocorria tal elisão. De qualquer sorte, é sabida a ineficácia de EPI's para proteção contra agentes biológicos, que ficam dispersos em aerossol, tendo em vista que a parte autora adentrava nos quartos e higienizava material utilizado pelos enfermos.

Enquadramento legal: agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais): códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64; 1.3.2 do Anexo I ao Decreto n. 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

2. Período: de 24/6/1991 a 17/5/2012

Empresa: Hospital Nossa Senhora da Conceição SA

Atividade/função: Auxiliar de Nutrição, com as seguintes atividades: de 24/6/1991 a 30/9/2008 "Supervisionar o recebimento de gêneros, realizar tarefas burocráticas, vistoriar a despensa, câmara fria, cozinhas, providenciar os cardápios e deixá-los na despensa, supervisionar, verificar e orientar as atendentes de nutrição no preparo dos alimentos e tarefas similares."; de 1/10/2008 para frente "Degustar e acompanhar a distribuição das dietas aos pacientes internados, ingressar em quartos destinados ao isolamento de pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, entrevistar pacientes, controlar estoque de materiais, supervisionar a higienização dos utensílios e ambientes de trabalho, acompanhar as rotinas, pesar sobras dos alimentos preparados, distribuir os utensílios para as copas e atividades similares.".

Análise da prova: como se vê, durante o período de 24/6/1991 a 30/9/2008, o contato com o frio era ocasional/intermitente, a parte autora não transitava nos quartos dos pacientes ou alas destinadas a tratamento intensivo, bem como não há enquadramento profissional da atividade de auxiliar de nutrição. De outro lado, após 1/10/2008 claramente houve uma mudança das atividades da parte autora, que passou a adentrar recintos onde germes infecciosos ficavam em aerossol.

Agentes nocivos: microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas.

Prova: PPP (Evento 18, PROCADM1, p. 14-15)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): o PPP limita-se a informar o fornecimento de EPI's, sem qualquer especificação de quais eram os equipamentos e em que intensidade ocorria tal elisão. De qualquer sorte, é sabida a ineficácia de EPI's para proteção contra agentes biológicos, que ficam dispersos em aerossol, tendo em vista que a parte autora adentrava nos quartos de pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas.

Enquadramento legal: agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais): códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64; 1.3.2 do Anexo I ao Decreto n. 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor apenas no período de 1/10/2008 a 17/5/2012 devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 1/10/1985 a 30/11/1990 e de 1/10/2008 a 17/5/2012, confirmando-se a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se que a parte autora computava 8 anos, 9 meses e 17 dias de tempo de serviço especial na DER (17/5/2012):

Desse modo, o autor não tem tempo de serviço suficiente para a obtenção de aposentadoria especial.

Por outro lado, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço comum da parte autora, na DER:

a) tempo comum reconhecido administrativamente: 26 anos e 24 dias (Evento 1, PROCADM6, p. 5);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 1 ano, 9 meses, 3 dias;

A parte autora igualmente não contava com tempo mínimo necessário à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, seja proporcional (12 anos, 7 meses e 23 dias até 16/12/1998; 13 anos, 7 meses e 5 dias até 28/11/1999; e, na DER, com o pedágio, o tempo mínimo necessário era de 29 anos 11 meses e 9 dias).

Dessarte, compete averbar os períodos especiais, bem como o direito à conversão para tempo comum pelo fator 1,2, para futura aposentação.

Diante da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios foram compensados pela sentença, e assim deve se manter, haja vista o claro equilíbrio entre provimento e improvimento.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e resta suspensa as custas da parte autora, face à gratuidade de justiça.

Mantida integralmente a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2015, na seqüência 553, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.