Apelação Cível Nº 5023897-14.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOSE CELOI SILVEIRA DE LIMA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS, na qual JOSE CELOI SILVEIRA DE LIMA (64 anos) postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (04/02/2015), mediante o reconhecimento de atividades laborais caracterizadas como especiais que alega ter desenvolvido. Requer ainda, caso implementadas, no curso da ação, as condições para a aposentadoria segundo as novas regras estabelecidas pela Lei nº 13.183/2015, seja-lhe permitida a reafirmação da DER para tanto.
A sentença (19/09/2017, evento 69), alterada em aclaratórios (evento 76) julgou parcialmente procedente os pedidos, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES pedidos formulados na peça inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/2015, nos seguintes termos:
(a) declaro, para fins previdenciários, o tempo de serviço especial da parte autora nos seguintes períodos): de 26/03/1981 a 08/11/1982, 01/08/1996 a 22/01/1999, 01/09/2001 a 12/01/2005, 01/07/2005 a 03/06/2009 e de 01/04/2013 a 04/02/2015;
(b) declaro o direito ao recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 04/02/2015 (DER/DIB), com sistemática de cálculo do benefício pela Lei 9.876/99, bem como o direito de ter a DER reafirmada para 18/06/2015 para fins de aplicação da sistemática de cálculo estabelecida pela Lei 13.183/2015, devendo ser implantado o benefício que for mais favorável ao segurado;
(c) determino ao INSS que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua intimação para tal finalidade, cumpra obrigações de fazer, consistentes em averbar o(s) períodos acima referidos e em conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (aquele que for mais favorável ao autor), implantando-o no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus), com data de início de pagamentos (DIP) fixada no dia primeiro do mês de recebimento da intimação;
(d) condeno o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório/RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ("atrasados"), compreendidas no período entre data de início do benefício (DIB) e a data de início dos pagamentos administrativos (DIP) que vier a ser fixada no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social quando do cumprimento da obrigação de fazer, respeitada a prescrição quinquenal e abatidos eventuais benefícios inacumuláveis recebidos no período (LBPS, art. 124), aplicando-se juros e correção monetária nos termos da fundamentação;
(e) desacolho o pedido de indenização por danos morais;
(f) condeno o INSS, considerando a sucumbência mínima da parte da autora, ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (cf. súmulas n.º 76 do TRF/4 e 111 do STJ).
(g) condeno o réu ao pagamento de custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, dada a isenção legal prevista na Lei n.º 9.289/96 (art. 4.º, inciso I), ressalvado o reembolso de custas porventura adiantadas pela parte vencedora.
IV - Disposições Finais
Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não superará o parâmetro fixado no CPC, de 1.000 salários mínimos (CPC/2015, art. 496, inciso I; REsp 101.727/PR).
A definição dos índices de correção monetária e juros de mora restou postergada para a fase de cumprimento do julgado.
Apela o INSS, pelo afastamento da especialidade dos períodos: a) 01/08/1996 a 22/01/1999, por ausência de documentos a informar a real atividade do autor visto o cargo de "serviços gerais", restando inviável a utilização de laudo por similaridade; b) 01/09/2001 a 12/01/2005 e de 01/07/2005 a 03/06/2009, tendo em vista os formulários apresentados não registrarem exposição a agentes nocivos. Subsidiariamente, requer que os juros e a correção monetária sejam aplicados nos moldes da Lei 11.960/09.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Nesta instância, peticionou o autor pela antecipação da tutela para que a autarquia averbe os períodos reconhecidos na sentença.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita a reexame.
MÉRITO
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/08/1996 a 22/01/1999, de 01/09/2001 a 12/01/2005 e de 01/07/2005 a 03/06/2009;
- à forma fixada para correção monetária e juros.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: igual ou superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; igual ou superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; igual ou superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Agentes Químicos
A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).
Outrossim, a 3ª Seção desta Corte já decidiu que "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador" (TRF4, EI Nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, 3ª Seção, Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, j. aos autos em 04/02/2015).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
Vale referir, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).
A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).
O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.
Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
Da comprovação da especialidade
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 01/08/1996 a 22/01/1999
Empresa: P. A. Scheid & Cia Ltda.
Atividade/função: serviços gerais
Agentes nocivos: -
Prova: CTPS (evento 1, PROCADM7, p. 23), DIRBEN-8030 preenchi por Sindicato (evento 1, PROCADM8, p. 34), Declaração de atividades (evento 20, DECL2) e Laudo técnico similar (evento 1, PROCADM8, pp. 39-42)
Enquadramento legal: -
Conclusão: Não deve ser reconhecida a especialidade do período. Veja-se que, em que pese o magistrado a quo haver aceito a declaração de colega do autor, a fim de esclarecer as reais atividades do cargo de "serviços gerais", a prova não é apta. A prova testemunhal dever ser colhida em justificação administrativa ou perante o juízo.
Ressalta-se que laudos por similaridade e formulários preenchidos por sindicato, com informações prestadas pelo próprio interessado, por exemplo, caracterizam-se por serem documentos sem uma fonte tecnicamente aceitável e de autenticidade duvidosa das informações no que diz respeito ao autor.
Dessa forma o único subsídio utilizado para utilização de laudo por similaridade foi, ao que consta, as informações contidas na CTPS ou prestadas pelo próprio interessado, não havendo uma fonte tecnicamente aceitável para o acatamento das informações no que diz respeito às atividades exercidas, inexistindo possibilidade de convalidação com os elementos constantes nos autos. Não há, assim, uma descrição adequada em documentação idônea para a definição das reais ocupações que foram exercidas pelo demandante
Não havendo, portanto, elementos materiais a subsidiar a utilização de laudo por similaridade que delimitem as tarefas desempenhadas pelo segurado no período, é incabível a utilização de laudo técnico de empresa semelhante.
Períodos: 01/09/2001 a 12/01/2005
Empresa: Anna Lucia Kinzel
Atividade/função: serviços gerais/esmerilhador - setor de produção/montagem
Agentes nocivos: hidrocarbonetos
Prova: CTPS (evento 1, PROCADM7, p. 23), (evento 1, PROCADM8, p. 59) e Laudo técnico (evento 63, LAUDO2, p. 26)
Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Conclusão: Resta reconhecida a especialidade do período. As reais atividades do autor, no cargo de auxiliar de serviços gerais, puderam ser apuradas pela declaração, assinada e carimbada, da própria empregadora. Ademais, foi apresentado LTCAT da empresa. Não há no LTCAT registro da utilização de EPIs.
Períodos: 01/07/2005 a 03/06/2009
Empresa: Carrocerias Weber Ltda.
Atividade/função: serviços gerais de solda - setor de produção
Agentes nocivos: hidrocarbonetos, fumos metálicos e solventes
Prova: CTPS (evento 1, PROCADM7, p. 23), (evento 1, PROCADM8, pp. 63 e 64) e Quadro de avalição de riscos ambientais (evento 1, PROCADM8, pp. 66 e 67)
Enquadramento legal: Códigos 1.2.9 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.11 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Conclusão: Resta reconhecida a especialidade do período. As reais atividades do autor, no cargo de auxiliar de serviços gerais, puderam ser apuradas pelo PPP devidamente assinado pelo empregador. Ademais, foi apresentado LTCAT da empresa. Em que pese constar do quando de avaliação de riscos a utilização de luvas impermeáveis, o fornecimento não resta registrado, tampouco seriam suficientes para afastar o agente nocivo proveniente do uso de solda e solvente.
A produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo -, enuncia que o Juiz tem liberdade para definir os meios de convencimento que entender necessários ao deslinde da lide. Já decidiu esta Colenda Corte:
AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. Em sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento. (TRF4, AG 5020357-44.2012.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 24/01/2013)
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. NOVA PERÍCIA JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. 1. Desnecessária a realização de nova prova pericial quando o próprio juiz, destinatário da prova, entende que as questões suscitadas pela parte autora já se encontram analisadas nos laudos periciais. 2. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevida a concessão de auxílio-doença. (TRF4, AC 0006027-69.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 10/07/2013).
Portanto, deve ser parcialmente reformada a sentença para afastar a especialidade do lapso de 01/08/1996 a 22/01/1999, restando mantida quanto ao reconhecimento dos períodos de 01/09/2001 a 12/01/2005 e de 01/07/2005 a 03/06/2009.
Cumpre referir que o afastamento da especialidade do período de 01/08/1996 a 22/01/1999, gera um decréscimo de 11 meses e 27 dias no tempo total apurado em sentença. Todavia, como esse decréscimo não obsta a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, resta mantida a sentença no seguinte ponto do dispositivo:
(b) declaro o direito ao recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 04/02/2015 (DER/DIB), com sistemática de cálculo do benefício pela Lei 9.876/99, bem como o direito de ter a DER reafirmada para 18/06/2015 para fins de aplicação da sistemática de cálculo estabelecida pela Lei 13.183/2015, devendo ser implantado o benefício que for mais favorável ao segurado;
Ainda, quanto ao pagamento das parcelas vencidas, caso o autor opte pela sistemática de cálculo do benefício pela Lei 13.183/2015, com a reafirmação da DER para 18/06/2015, os honorários advocatícios e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003. Observo que, na hipótese, a DER reafirmada (18/06/2015) é anterior ao ajuizamento da ação (02/12/2015).
Correção monetária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.
Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária a ser suportada pela autarquia para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, tendo em conta o parcial provimento do apelo do INSS.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO - antecipação da tutela
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Dado parcial provimento à apelação do INSS para afastar a especialidade do período de 01/08/1996 a 22/01/1999, restando mantida, contudo, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, na forma mais vantajosa.
Deve ser observado que caso o autor opte pela sistemática de cálculo do benefício pela Lei 13.183/2015, com o direito de ter a DER reafirmada para 18/06/2015, os honorários advocatícios e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
Fixada, de ofício, a aplicação da correção monetária e juros de mora na forma da fundamentação. Fixada e majorada a verba honorária.
Determinada a imediata implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, fixar, de ofício, a aplicação dos consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000648693v25 e do código CRC dc1f7f36.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 18/9/2018, às 19:13:25
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:30.
Apelação Cível Nº 5023897-14.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOSE CELOI SILVEIRA DE LIMA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. implantação imediata.
. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
. A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado a agentes biológicos por meio de PPP e/ou Laudo Pericial durante o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição.
. Na impossibilidade de coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho tem aceitação plena neste Tribunal, de acordo com entendimento consagrado na Súmula nº 106 desta Corte, de 21/09/2016.
. Implementados os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição.
. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC a partir de abril de 2006.
. No caso de reafirmação da DER, os honorários advocatícios e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
. Determinada a imediata implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, fixar, de ofício, a aplicação dos consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000648694v4 e do código CRC d4893bfa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 28/9/2018, às 14:25:35
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:30.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018
Apelação Cível Nº 5023897-14.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOSE CELOI SILVEIRA DE LIMA (AUTOR)
ADVOGADO: IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/09/2018, na seqüência 165, disponibilizada no DE de 13/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, fixar, de ofício, a aplicação dos consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:30.