APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003652-62.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | DERLI GUIMARAES |
ADVOGADO | : | DIEGO PIERDONÁ PORTELLA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AVERBAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.
2. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Não é possível converter tempo de serviço comum em especial para aposentadoria concedida após a Lei 9.032/95.
3. Demonstrada a sujeição à insalubridade, decorrente de contato habitual e permanente em face da exposição a agentes nocivos à saúde, mas não comprovado o tempo de serviço de 25 anos, deverá o INSS averbar o tempo de serviço especial exercido pelo autor para fins futuros.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de março de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003652-62.2013.404.7104/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, com pagamento de atrasados desde a data do requerimento administrativo, formulado em 19.11.2012, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 01.06.1997 a 31.02.2003 e de 21.03.2007 até a DER, juntamente com os períodos já reconhecidos na esfera administrativa (01.10.1986 a 30.09.1991 e de 01.10.1991 a 31.05.1997). Sustentou ter direito à conversão do tempo de serviço comum em especial (15.07.1981 a 23.09.1981; 25.05.1982 a 07.11.1982; 15.02.1983 a 27.08.1983; 01.12.1983 a 16.12.1983; 02.01.1984 a 30.08.1986).
Sentenciando, o MM. Juizo monocrático proferiu a seguinte decisão: julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, incisos I e II, do CPC), para declarar, para fins previdenciários, tempo de serviço especial do autor nos períodos de 01.06.1997 a 30.08.2003 e de 21.03.2007 a 19.11.2012.
Condeno o INSS a ressarcir, à Justiça Federal, os honorários periciais adiantados no presente feito, correspondentes a R$352,20 (trezentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos), atualizados, desde abril/2014, pelo INPC/IBGE, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do trânsito em julgado.
Honorários advocatícios proporcionalmente distribuídos e integralmente compensados, nos termos da fundamentação.
Sem custas (art. 4°, II, da Lei 9.289/96).
Irresignado o autor interpôs recurso de apelação, pretendendo a conversão do tempo comum em especial.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7369189v2 e, se solicitado, do código CRC 22581675. | |
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VOTO
Considerações Sobre A Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) a partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial , a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) a contar de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Todavia, considerando que esse novo critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, bem como tendo em vista o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06/03/97, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não ocorreu na hipótese em comento.
Da Aposentadoria Especial
Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032/95):
Art. 57 . A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
(...)
Da Conversão Do Tempo De Serviço Comum Para Especial
Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, muito embora viesse adotando entendimento no sentido de seu cabimento em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, diante de recente julgado do STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, restou consagrado que, após a Lei 9.032/1995, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais.
A referida decisão foi ementada nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13.Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial,pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social,denota justificativa atuarial ara a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015)
Assim, incabível, no caso, a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial.
Do caso concreto
Analisando os períodos controvertidos, o MM. Juiz sentenciante dispôs:
Trata-se, conforme relatado, de ação na qual a parte autora postula a condenação do INSS à concessão de aposentadoria especial, com pagamento de atrasados desde a data do requerimento administrativo, mediante reconhecimento de tempo de serviço especial e conversão de tempo de serviço comum em especial. Alega o autor que desempenhou atividade especial nos períodos de 01.06.1997 a 30.08.2003 e de 21.03.2007 a 19.11.2012. Sustenta, ainda, ter direito à conversão para especial do tempo de serviço comum desempenhado nos períodos de 15.07.1981 a 23.09.1981, de 25.05.1982 a 07.11.1982, de 15.02.1983 a 27.08.1983, de 01.12.1983 a 16.12.1983 e de 02.01.1984 a 30.08.1986. Conforme se verifica na documentação anexada ao processo, o INSS já computou os períodos de tempo de serviço comum do autor, sendo litigiosos o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos antes referidos e o cabimento da conversão do tempo de serviço comum em especial. O tempo de serviço especial já computado pelo INSS totaliza, em 19.11.2012, 10 anos e 08 meses (Evento 01/PROCADM2).
Houve, no caso, reconhecimento parcial da procedência do pedido. Com efeito, manifestou-se o INSS, no curso do feito, no sentido de reconhecer o tempo de serviço especial desempenhado pelo autor no período de 01.06.1997 a 30.08.2003 (evento 26/PET1). Dessa forma, diante do reconhecimento da procedência do pedido quanto a este ponto, deve ser acolhido o pedido declaratório relativo ao reconhecimento de tempo de serviço especial no período de 01.06.1997 a 30.08.2003, sendo cabível, quanto a este ponto, a extinção do processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, II, do CPC.
No que se refere à pretensão remanescente de reconhecimento de tempo de serviço especial, relativa ao período de 21.03.2007 a 19.11.2012, de igual modo, merece acolhida o pedido formulado pela parte autora nesta ação. Para identificação e classificação dos agentes nocivos à saúde, tendentes ao reconhecimento de atividade especial, são aplicáveis, quanto ao tempo de serviço prestado até 5 de março de 1997, os anexos do Decreto nº53.831/64 e do Decreto nº83.080/79. As informações escritas prestadas pelo empregador, na forma da legislação que antecedeu a Lei nº9.032/95, e as perícias administrativas, realizadas pelos empregadores em cumprimento à legislação superveniente, como regra são suficientes para a comprovação da presença de agentes nocivos à saúde, e solução do litígio quanto ao enquadramento ou não suposta atividade especial do segurado. A partir do advento da Lei nº9.032, de 28 de abril de 1995 (DOU de 29.04.95), que alterou a redação do art. 57, §3º, da Lei nº8.213/91, passou a existir, para o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial, a exigência de 'tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. Em relação ao tempo de serviço posterior a 06 de maio de 1999, é aplicável o Decreto nº3.048/99.
No presente caso, restou demonstrado que o autor esteve exposto a agentes nocivos à saúde no período litigioso. Com efeito, no período em questão o autor laborou junto à empresa Semeato S/A, na função de 'operador de tratamento de efluentes'. A conclusão da perícia realizada judicialmente foi no sentido de que o autor esteve exposto, em tal período, a agentes químicos nocivos à saúde. Nesse sentido, consta no laudo pericial, anexado ao evento 53, que o autor desempenhava as seguintes atividades:
Trabalhou no tratamento de efluentes da empresa.
Pegava os produtos químicos no depósito.
No 1º tanque, acrescentava soda cáustica e hipoclorito de sódio, sendo que o caminhão despejava efluente com cianeto, oriundo do tratamento térmico da Fábrica II.
Nos 2º, 3º e 4º tanques, acrescentava ácido sulfúrico e metil sulfeto, deixando agir por 45 minutos para tratar o cromo oriundo do processo de zincagem da Fábrica I.
No 5º e maior tanque, recebia efluentes gerais e das cabines de pintura (descarregado por caminhão). Acrescentava soda cáustica, na proporção de 100 litros para cada 500 litros de água, ácido férrico, floculante ('Aquafil 60'), antiespumante e 'biometal' para o tratamento do ferro presente na água. Após este processo a água tratada vai para as lagoas de aeração e na sequência para o Riacho Santo Antônio.
Concluiu o Sr. Perito, ainda, que o autor esteve exposto a agentes nocivos químicos, em razão da utilização de produtos contendo álcalis cáusticos (soda cáustica, hipoclorito de sódio e metabissulfito de sódio), na atividade de tratamento de efluentes. Explicou o Perito que 'foi constatada a presença dos agentes químicos - manuseio de produtos que contém álcalis cáusticos e manipulação de ácido sulfúrico, que são considerados insalubres e nocivos à sua saúde e integridade'. A conclusão da perícia foi, ainda, no sentido de que o tipo e a quantidade dos Equipamentos de Proteção Individuais fornecidos ao autor não eram suficientes para elidir a ação dos agentes nocivos. Cabível, assim, o reconhecimento do tempo de serviço especial do autor no período de 21.03.2007 a 19.11.2012, diante de seu enquadramento no Decreto nº3.048/99 (código 1.0.19). Não é demais registrar, por fim, o entendimento dos Tribunais Superiores de que uma vez demonstrada a exposição segurado a agentes nocivos à saúde é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial (nesse sentido, o seguinte julgado: TRF da 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário, proc. 5013716-93.2011.404.7107/RS, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 14.03.2014).
Nesse sentido, restou este Juízo convencido de que o autor desenvolveu atividade especial no período de 21.03.2007 a 19.11.2012, em razão de sua exposição a agentes nocivos químicos. Cabível, assim, o acolhimento da pretensão do autor de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 01.06.1997 a 30.08.2003 e de 21.03.2007 a 19.11.2012.
Porém, não merece acolhida a pretensão da parte autora de conversão de tempo de serviço comum em tempo de serviço especial. É cabível a soma do tempo de serviço comum com o tempo de serviço especial, mediante conversão, na forma da legislação que ao longo do tempo disciplinou a matéria. No que se refere à conversão de tempo de serviço comum em especial, porém, deve ser observado o seguinte, conforme entendimento de DANIEL MACHADO DA ROCHA, na obra Direito Previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais (2ª Ed., 1999, Livraria do Advogado Editora, pág.127):
'Resumindo o quadro atual, apenas com relação à conversão:
a) tendo sido implementadas as condições para o deferimento do benefício até 28.04.95, é possível a conversão do tempo de serviço comum para especial e do especial para comum, para o deferimento de qualquer benefício;
b) se o implemento das condições para o deferimento do benefício ocorreu entre 29.04.95 e 28.05.98, não cabe a conversão do tempo de atividade comum para especial, somente podendo ser transformado o tempo especial para o comum, qualquer que seja o tempo laborado em condições especiais;
No presente caso, a parte autora não contava com tempo suficiente para obtenção de aposentadoria em 28.04.1995, não sendo cabível a conversão do tempo de serviço comum para especial. Nesse sentido é o ensinamento da Juíza Marina Vasques Duarte (Direito Previdenciário. 5ª Ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, pág. 229):
No início, permitia-se que o segurado que tivesse desenvolvido atividade comum e especial optasse por aposentadoria por tempo de serviço ou especial, quando os períodos deveriam ser convertidos para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. Todavia, desde a Lei 9.032, de 28/04/95, que alterou o antigo §3º do artigo 57 da Lei 8.213/91, não é mais possível converter-se tempo comum para especial, sendo necessário que todo o tempo de serviço seja especial, se a intenção for requerer aposentadoria especial (benefício de nº46).
Consolidou-se, ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido de que se aplica a legislação vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a aposentadoria, no que se refere à possibilidade de conversão de tempo de serviço (nesse sentido, o julgamento proferido pela Primeira Seção, em 24.10.2012, no REsp 1310034/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos).
Cabível, assim, no caso, o acolhimento da pretensão do autor de reconhecimento de tempo de serviço especial, não merecendo acolhida, por outro lado, o pedido de conversão de tempo de serviço comum em especial. Dito isso, verifica este Juízo que o autor não contava, na data do requerimento administrativo, com tempo de serviço suficiente para obtenção de aposentadoria especial. A soma dos períodos de tempo de serviço especial já computados administrativamente pelo INSS (10 anos e 08 meses) com os períodos reconhecidos neste julgamento (11 anos, 10 meses e 29 dias) totaliza 22 anos, 06 meses e 29 dias de tempo de serviço especial, até 19.11.2012 (DER). Sendo o pedido formulado pelo autor restrito à concessão de aposentadoria especial, deve ser acolhida em parte a pretensão veiculada nesta ação, apenas para declarar o tempo de serviço especial do autor nos períodos de 01.06.1997 a 30.08.2003 e de 21.03.2007 a 19.11.2012.
O pedido é parcialmente procedente. Diante da sucumbência recíproca, aplica-se ao presente caso o disposto no art. 21 do CPC, segundo o qual 'se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas'. O Superior Tribunal de Justiça firmou a jurisprudência no sentido de que 'os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte' (Súmula nº306). Sendo assim, considerando a sucumbência das partes no presente caso, os honorários devem ser arbitrados, com fulcro no art. 20, §4º, do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa, e devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e integralmente compensados. Sem custas (art. 4°, II, da Lei 9.289/96).
Deverá o INSS responder, porém, pela integralidade dos honorários periciais devidos no presente feito, já que sucumbente no que se refere à pretensão de reconhecimento do tempo de serviço especial do autor. Deverá o INSS ser condenado, assim, ao ressarcimento, à Justiça Federal, dos honorários periciais por esta adiantados no presente feito, correspondentes a R$352,20 (trezentos e cinquenta e dois reais e vinte centavos), atualizados pelo INPC/IBGE desde a data do pagamento ao perito (abril/2014), e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do trânsito em julgado.
Correta a r. sentença.
Com efeito, deve ser reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida em todos os períodos postulados na inicial, perfazendo 22 anos e oito meses de tempo de serviço especial, insuficientes, entretanto, para a concessão do benefício almejado.
De qualquer sorte, tais períodos especiais deverão ser averbados junto ao INSS para fins futuros.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003652-62.2013.404.7104/RS
ORIGEM: RS 50036526220134047104
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Lorenzoni |
APELANTE | : | DERLI GUIMARAES |
ADVOGADO | : | DIEGO PIERDONÁ PORTELLA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/03/2015, na seqüência 449, disponibilizada no DE de 10/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL, TENDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 18/03/2015 18:19:20 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
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