| D.E. Publicado em 30/03/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019271-31.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVANIR LEMES DE MORAES |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 65 DO DECRETO Nº 3.048/99. ALTERAÇÃO PELO DECRETO Nº 4.882/03. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO.
1. O período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença pode ser considerado como tempo de serviço especial, desde que precedido de labor especial. A partir de 19/11/2003, data da alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho. Entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte, por maioria, nos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102, da relatoria do Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, em 24/07/2014.
2. Não há qualquer impedimento legal ao cômputo do tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença como tempo de contribuição e para fins de carência, desde que intercalado com períodos de atividade.
3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. Não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, somados os períodos reconhecidos judicialmente àqueles já computados na esfera administrativa, não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos em parte o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira e o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7356847v6 e, se solicitado, do código CRC A4B041B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 19/03/2015 19:39 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019271-31.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVANIR LEMES DE MORAES |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por IVANIR LEMES DE MORAES contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do período em que contribuiu ao INSS mediante o pagamento de carnês, de 01/11/2011 até a DER (28/11/2011), bem como da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/02/2001 a 30/09/2003 e de 01/10/2003 a 13/03/2009, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.
Sentenciando, o juízo "a quo" julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária pelo IPCA e juros moratórios de acordo com os critérios estabelecidos pela Lei nº 11.960/2009. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento de que não consta no CNIS informação sobre contribuição previdenciária para o período de 01/11/2011 até a DER (28/11/2011); que não houve exposição habitual e permanente aos agentes nocivos nos períodos de 01/02/2001 a 30/09/2003 e de 01/10/2003 a 13/03/2009; e que o período de gozo de benefício de auxílio-doença de 24/08/2006 a 13/02/2007 não pode ser computados para fins de carência de benefício. Sucessivamente, pede a adequação dos juros moratórios e da correção monetária.
Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/02/2001 a 30/09/2003 e de 01/10/2003 a 13/03/2009;
- ao reconhecimento do período em que contribuiu ao INSS mediante o pagamento de carnês, de 01/11/2011 até a DER (28/11/2011);
- ao cômputo para fins de carência do período de gozo de benefício de auxílio-doença de 24/08/2006 a 13/02/2007;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
TEMPO DE SERVIÇO URBANO
Em que pese a alegação de pagamento da contribuição previdenciária referente à competência de 11/2011, não há nos autos a GPS com autenticação bancária como prova do respectivo recolhimento, além de não constar a quitação nas informações constantes no CNIS.
Assim, merece reforma a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010)
Agentes Químicos
Sinale-se que a alegação do INSS, relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência, o que restou comprovado no caso concreto. Neste sentido, Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença
Até 24/07/2014, vinha reconhecendo a possibilidade de considerar-se, como tempo de serviço especial, o período em gozo de auxílio-doença, ainda que não acidentário, bastando para tanto a demonstração do exercício de atividade especial na data do afastamento. Exemplo disso, o voto divergente que apresentei na AC nº 5012833-42.2012.404.7001/PR.
No entanto, a 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.882/03, expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. O referido acórdão restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE PEDREIRO. EXPOSIÇÃO A ÁLCALIS CÁUSTICOS. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Havendo nos autos prova pericial atestatória de que o segurado exerceu a atividade de pedreiro, de forma habitual e permanente, ficando exposto ao agente insalubre álcalis cáusticos, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor. Precedentes desta Corte. 4. Após a alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho. (TRF4, EINF 5002381-29.2010.404.7102, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 02/09/2014) (grifei)
Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também estabeleceu que a referida restrição somente se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03.
Dessa forma, com a ressalva de entendimento pessoal, passo a adotar o entendimento firmado no âmbito da 3ª Seção deste Tribunal.
Na hipótese em exame, não pode ser computado como de tempo especial o período de 24/08/2006 a 13/02/2007, já que relativo ao gozo de auxílio-doença não-acidentário.
Concluindo o tópico, merece ser reformada a sentença no tocante.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 01/02/2001 a 30/09/2003
Empresa: Plaska Injetados Plásticos Ltda.
Atividade/função: operador de máquina injetora
Agente nocivo: ruído superior a 86,1dB (A) e hidrocarbonetos
Prova: formulário (fls. 47-48) e perícia judicial (fls. 254-261)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Período: 01/10/2003 a 23/08/2006 e 14/02/2007 a 13/03/2009
Empresa: Solabrás Indústria de Injetados Plásticos Ltda.
Atividade/função: operadora de máquina injetora
Agente nocivo: ruído de até de 96,3dB (A) e hidrocarbonetos
Prova: formulário (fls. 45-46) e perícia judicial (fls. 254-261)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado. Para o período posterior, o laudo não faz qualquer referência à utilização de EPI para os agentes nocivos apontados OU e o PPP limita-se a responder sim a todas as indagações constantes do item 15, sem qualquer especificação de quais eram os equipamentos, quais os agentes nocivos elidiam, em que intensidade ocorria tal elisão.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,2
Portanto, não merece provimento o recurso do INSS quanto ao ponto.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 01/02/2001 a 30/09/2003, 01/10/2003 a 23/08/2006 e 14/02/2007 a 13/03/2009, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença no ponto.
CÔMPUTO DO TEMPO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARA FINS DE CARÊNCIA
Conforme disposto no § 5º do art. 29 e do inc. I do art. 55, da Lei 8.213/91, e do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, somente quando o tempo em gozo de benefício por incapacidade for intercalado com períodos de atividade, poderá seu lapso ser contada como tempo de contribuição.
Nesse sentido, precedente da Egrégia 3ª Seção desta Corte, em sessão de 07 de julho de 2011, nos autos dos Embargos Infringentes n.º 2006.71.04.004089-1/RS.
Conforme a planilha (fls. 206-207) e a informação do CNIS, houve contribuição entre a DER (28/11/2011) e o término do benefício do benefício de auxílio-doença n.º 517.869.399-6 em 13/02/2007.
Assim sendo, deve ser confirmada a sentença que determinou a contagem de tempo de contribuição para fins de carência o período que a parte autora esteve em benefício de auxílio-doença de 24/08/2006 a 13/02/2007.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (28/11/2011):
a) tempo reconhecido administrativamente: 26 anos, 08 meses, 25 dias (fl. 207);
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 01 ano, 06 meses, 10 dias
Total de tempo de serviço na DER: 28 anos, 03 meses, 05 dias.
As exigências constantes do art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98 - idade mínima e pedágio - restaram atendidas, pois ultrapassou o tempo de 28 anos, 01 mês e 16 dias.
Porém, a carência de 180 meses, necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2011 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) não restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía apenas 179 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - fl. 207). Gize-se que, ainda que reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação (09/05/2012), não supriu a carência pelo fato de ter havido nova contribuição após a DER (28/11/2011) somente a partir de 02/10/2012.
Desse modo, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Honorários advocatícios
Tendo em vista a sucumbência recíproca, ambas as partes restam condenadas em honorários advocatícios, os quais são fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), e cuja exigibilidade fica suspensa em relação à parte autora em razão do benefício da AJG concedido à fl. 217.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).
CONCLUSÃO
À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, resta, pois, alterada a sentença no sentido de afastar o tempo contribuição da parte relativamente à competência de 11/2011, para afastar o cômputo como de tempo especial do período de 24/08/2006 a 13/02/2007, já que relativo ao gozo de auxílio-doença não-acidentário, bem como - e em consequência - o próprio benefício de aposentadoria à parte e adequar os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7356846v5 e, se solicitado, do código CRC 80915C4B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 19/03/2015 19:39 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019271-31.2014.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00029416520128210090
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Sergio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVANIR LEMES DE MORAES |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, VENCIDOS EM PARTE O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 12/03/2015 16:42:42 (Gab. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA)
Peço vênia para divergir em parte do eminente Relator, especificamente com relação à compensação dos honorários, pois acompanho S. Excia. em relação à solução do litígio propriamente dita.Tenho que a compensação dos honorários advocatícios não é afetada por eventual concessão de AJG ao segurado.Nesse sentido são os precedentes do Colendo STJ:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BENEFÍCIO DA assistência JURÍDICA GRATUITA. compensação. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.1. A compensação dos honorários advocatícios em casos de sucumbência recíproca é possível, mesmo que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. Precedentes: EDcl no REsp n. 1.144.343/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 4.6.2010; AgRg no REsp n. 1.090.002/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 27.8.2009; AgRg no REsp n. 1.019.852/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 15.12.2008; REsp n. 866.965/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 22.10.2008; AgRg no REsp n.1.000.796/BA, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 13.10.2008; REsp 961.438/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), DJe 24.3.2008; REsp n. 943.124/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 4.10.2007; REsp n. 919.767/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.5.2007.2. Recurso especial provido. (STJ, 2ª Turma REsp 1187478/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , DJe 04/10/2010)AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. compensação. BENEFICIÁRIO DA assistência JUDICIÁRIA GRATUITA.I.- Havendo sucumbência recíproca os honorários advocatícios devem ser compensados.II.- A compensação dos honorários, também, alcança o beneficiário da assistência judiciária gratuita. Agravo improvido.(STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 923385/RS, Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe 03/11/2008)Assim, voto por Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, sendo àquela em maior extensão, nos termos da fundamentação.
Divergência em 12/03/2015 16:43:59 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ouso divergir parcialmente, "maxima venia concessa", da solução emprestada aos autos pelo e. Relator, apenas no que tange à contagem como tempo de serviço especial dos períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, ressalvando, ainda, meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03). Entendo que os afastamentos do segurado, em qualquer período, por gozo de benefício decorrente de incapacidade, devem ser computados como tempo de serviço especial, desde que exercida atividade desta espécie no período imediatamente anterior. Deve-se levar em conta o espírito protetor da norma, no sentido de considerar que é da natureza da atividade especial a sujeição do segurado a agentes nocivos e a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física. Nada absolutamente justifica o "discrimen". A necessidade de quem tem sua capacidade laborativa prejudicada quer por evento de infortunística do trabalho, quer por fato de outra gênese, é a mesma. UBI EADEM EST RATIO, EADEM EST JUS DISPOSITIO.No que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03), ressalvo meu ponto de vista.Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, porém em menor extensão, apenas para afastar o tempo contribuição da parte autora relativamente à competência de 11/2011. Considerada a sucumbência mínima da parte autora, mantenho a sentença inclusive no tocante à verba honorária.Utilizem-se as presentes notas como voto.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7425034v1 e, se solicitado, do código CRC 9F1AEFCD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 17/03/2015 17:56 |
