PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5010296-42.2013.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação do autor, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, restando prejudicado o exame da questão de ordem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por SÉRGIO CAMPOS GONÇALVES contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (13/7/2012), ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no período de 2/6/1986 a 13/7/2012, o reconhecimento do tempo urbano comum de 5/2/1980 a 15/12/1980, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, dos períodos de tempo comum anteriores a 28/4/1995.

 

Sentenciando, o juízo "a quo" extinguiu o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo urbano comum, por falta de interesse jurídico, e julgou parcialmente procedente a demanda apenas para reconhecer o direito à conversão, em tempo especial, pelo fator 0,71, dos períodos de tempo comum anteriores a 28/4/1995, com a consequente averbação para futura aposentação. Em face da sucumbência mínima do INSS, condenou a parte autora no pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade de justiça.

 

Inconformada, a parte autora interpõe apelação reiterando agravo retido contra decisão que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal relativamente às atividades descritas no PPP, que iria permitir um fiel retrato das condições de trabalho do autor e, por consequente, a exposição à eletricidade. De qualquer sorte, a documentação dos autos permite a conclusão pela especialidade do período pleiteado. No tocante ao período de 5/2/1980 a 15/12/1980, o resumo de cálculo do INSS deixa claro que não foi computado, razão pela qual é de ser analisado, porquanto presente o interesse jurídico. Por fim, requer a reafirmação da DER.

O INSS, por sua vez, apela ao fundamento de que restou vedada a conversão de tempo comum em especial com a Lei n. 9.032/95.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

No Evento5, a parte autora suscita questão de ordem a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, que prevê o afastamento da atividade em condições especiais, a partir do momento em que concedida aposentadoria especial.

 

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

A realização de perícia judicial in loco (Evento 68, LAUDPERI2), com a consideração minuciosa das atividades prestadas pelo autor em cada função exercida dentro da empresa Copel (Técnico Trainee, Auxiliar Técnico de Distribuição, Técnico de Projetos Júnior, Técnico de Distribuição Júnior/Pleno/Sênior, Técnico Industrial de Eletrotécnica Sênior e Técnico de Projeto de Obras Sênior), torna prejudicado o pleito de produção de prova testemunhal com finalidade de bem retratar as condições de trabalho do autor. Dessarte, nego provimento ao agravo retido.

 

 

Diversamente do que alegado pela parte autora, o fato de constar contagem zero no resumo de cálculo do INSS (Evento 1, PROCADM11, p. 32) não significa que não foi reconhecido o período de 5/2/1980 a 15/12/1980 como de tempo comum, mas apenas que não foi computando como tempo especial, haja vista que se tratou de resumo de cálculo para análise da espécie "46", ou seja, aposentadoria especial. Dessarte, é de ser mantida a sentença no que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse jurídico.

 

 

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 2/6/1986 a 13/7/2012;

 

- à possibilidade de conversão em especial, pelo fator 0,71, de períodos de tempo comum anteriores a 28/4/1995;

 

- à consequente concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

 

 

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

 

Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.

 

No entanto, em acórdão publicado no REsp. 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:

 

 

Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.

 

Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).

 

Concluindo o tópico, deve ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial quanto ao ponto.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

 

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

 

 

Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF n.º 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011)

 

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. (REsp. 1.306.113/SC representativo de controvérsia, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, Unânime,  DJe 07/03/2013).

 

 

Até 24/07/2014, vinha reconhecendo a possibilidade de considerar-se, como tempo de serviço especial, o período em gozo de auxílio-doença, ainda que não acidentário, bastando para tanto a demonstração do exercício de atividade especial na data do afastamento. Exemplo disso, o voto divergente que apresentei na AC nº 5012833-42.2012.404.7001/PR.

 

No entanto, a 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.882/03, expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. O referido acórdão restou assim ementado:

 

Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também estabeleceu que a referida restrição somente se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03.

 

Dessa forma, com a ressalva de entendimento pessoal, passo a adotar o entendimento firmado no âmbito da 3ª Seção deste Tribunal.

 

Dessarte, não será objeto de análise de especialidade o período de 17/1/2007 a 24/3/2007, já que relativo ao gozo de auxílio-doença não-acidentário (Evento 1, PROCADM11, p. 12).

 

 

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

 

Período: de 2/6/1986 a 13/7/2012

Empresa: Copel Distribuição SA

Atividade/função: Técnico de Distribuição e Técnico Industrial

Agente nocivo: eletricidade de 2/6/1986 a 16/1/2007 e de 25/3/2007 a 19/3/2012.

Prova: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 22-27) e perícia judicial (Evento 68, LAUDPERI2)

Análise da prova: o perito judicial é claro em afirmar que "O Autor não laborou em área de risco exposto à eletricidade, de modo periculoso, conforme preconiza a NR-10 e seus Anexos e a Lei n. 7.369/85, no período de 02/06/1986 a 13/07/2012, conforme demanda nos Autos, no exercício de suas funções, na empresa" (Evento 68, LAUDPERI2, p. 11) (destaques no original). Essa conclusão não contrasta com o PPP, haja vista que lá, embora consignada a exposição à eletricidade, diz que "A avaliação é qualitativa, sendo o risco elétrico presumido e independente de mensuração, constatada pela simples presença de eletricidade no ambiente de trabalho." (Evento 1, PROCADM11, p. 24), ou seja, não identifica qual o nível de tensão a que exposto.

Conclusão: não comprovada a exposição a agentes nocivos, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

 

 

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora no pagamento de honorários fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), devidos ao INSS, bem como no pagamento das custas, suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça.

 

 

Negado provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora.

 

Apelação do INSS e remessa oficial providas para afastar a conversão de tempo comum em especial e, em conseqüência, julgar improcedente a demanda.

Resta prejudicado o exame da questão de ordem suscitada pelo autor (EVENTO5).

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação do autor, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, restando prejudicado o exame da questão de ordem, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DO AUTOR, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, RESTANDO PREJUDICADA A QUESTÃO DE ORDEM PROPOSTA PELA PARTE AUTORA.